广西布**有限公司、广西**限公司等与广西嘉**限公司合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**理有限公司（以下简称嘉**司）因合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区龙州县人民法院（2014）龙民初字第840号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月17日受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，审判员韦**和黄**参加的合议庭，分别于2015年12月8日、2016年1月14日公开开庭审理了本案。书记员黄**担任记录。上诉人嘉**司的委托代理人张**，被上诉人**资有限公司（以下简称布局公司）和广西**限公司（以下简称昆**司）的共同委托代理人黄*两次到庭参加诉讼；被上诉人称布局公司和昆**司的共同委托代理人李*，一审第三人广西五**限公司（以下简称五**司）的委托代理人刘**第一次到庭参加诉讼，第二次未到庭参加诉讼。上诉人嘉**司的法定代表人李*，被上诉人布局公司的法定代表人黄**、昆**司的法定代表人姜*，一审第三人五**司的法定代表人蔡**、广西五**限公司二十三分公司（以下简称五鸿分公司）的代表人罗*、柳州市**有限公司（以下简称市政公司）的法定代表人冯**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明，原**公司是占有原告布局公司70%股份的股东。原告布局公司与被**公司于2013年6月6日签订一份《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》，约定布局公司提供其在龙州县布局口岸的已合法拥有的约100亩商业用地的土地使用权，并提供布局公司与政府土地部门新签订的150亩口岸开发用地，该150亩开发用地的购置款300万元由嘉**司出资，由嘉**司承担建筑面积约25万平方米的边贸城工程投资建设，项目完成后由双方共同经营管理，布局公司占边贸城资产的51%，嘉**司占49%，此外，在完成第一期100亩的投资建设后，嘉**司可参与布局公司在布局口岸原投资经营产业的20%分成。合同还对双方的权利和义务、有关约定及违约责任、保密等事项进行了约定。2013年8月25日，布局公司与被告经协商一致签订了《龙州县布局口岸边贸城合作开发补充协议》（以下简称补充协议一），双方约定合作开发的面积由约250亩（第一期100亩、第二期150亩），调整为合作开发约100亩（第一期），被告的资产收益变更为在完成新调整的100亩项目合作开发后，只获得新开发总资产的49%，取消《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》中完成第一期100亩的投资建设后，被告可参与布局公司在布局口岸原投资经营产业的20%分成的约定，补充协议一还约定了被告应在2013年8月27日前将100万元履约保证金打入布局公司指定的账户，否则补充协议作废，被告无条件退出。补充协议一签订后，被告于2013年8月29日将100万元履约保证金打入布局公司指定的昆**司账户。被告于2013年7月29日与第三人五鸿分公司签订《协议书》，约定将龙州县布局边贸互市区建设工程以包工包料的方式按1280元／m2的单位发包给五鸿分公司承建，2013年9月5日，被告又与第三人市政公司签订了《协议书》，约定将同一工程以包工包料的方式按970元／m2的单价分包给市政公司。在签订《协议书》后，第三人五鸿分公司和市政公司分别组织工人自筹资金进场施工，后原告、被告与第三人五鸿分公司、市政公司因工程进度款的支付等问题多次发生纠纷，经各方多次协商并在龙州县××口岸经济区管委会主持召开协调会的情况下，各方的争议仍未得到解决。2014年12月3日，原告向法院起诉，要求判决布局公司与被**公司签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及其补充协议无效，判令被告承担原告经济损失人民币300万元，判令在经过工程量审核结算后，第三人五鸿分公司和市政公司撤出项目场地，本案诉讼费用由被告全部负担。

一审法院认为

一审法院审理认为，原告布局公司与被告嘉**司之间有合同关系，原告与第三人五**司、市政公司之间没有直接的合同关系，是另外法律关系，这两个法律关系不宜在本案中合并审理，向原告释明后，原告表示请求法庭优先处理与被告之间的合同关系，因此，原告对第三人的诉讼请求，在本案中不予审理，双方可自行协商解决，协商不成，可另案起诉。本案各方当事人的争议焦点是：一、昆**司是否适格本案原告？二、原告布局公司与被告嘉**司签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及两份补充协议书是何性质的合同？三、原告布局公司与被告嘉**司签订的上述合同及补充协议是否合法有效？

一、关于昆**司是否适格本案原告的问题。原告主张，合同约定土地使用权人是昆**司，在工程施工过程中昆**司也借款给第三人五鸿分公司、市政公司发放农民工工资，昆**司已经实际参与到合同的履行，可以作为本案原告；被告主张，昆**司只是布局公司的股东，不是合同的一方当事人，不能作为本案的原告。该院认为，根据龙国用2011第0152号国有土地使用权证和地字451423200900009号建设用地规划许可证，昆**司是本案讼争合同开发项目的土地使用权人，与本案有直接的利害关系，适格本案原告。

二、关于原告布局公司与被告嘉**司签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及两份补充协议书是何性质的合同的问题。原告主张，双方是合作开发房地产合同关系；被告主张是联营合同关系。该院认为，原告布局公司与被告在合同中没有明确约定合同的性质，合同的性质只能根据合同的内容来确定。联营合同是指两个以上经济组织为了达到共同的经济目的，约定共同出资，联合从事一定生产经济活动的协议。联营合同分为法人型联营、合伙型联营、合同型联营三类。房地产开发，是指在依据《中华人民共和国城市房地产管理法》取得国有土地使用权的土地上进行基础设施、房屋建设的行为。合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金的等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。合作开发房地产合同的主体并不仅限于经济组织，也可以是自然人，而联营合同的主体必须是能够独立承担民事责任的企业法人和事业法人，因此，经济组织之间订立的合作开发房地产合同是联营合同的一种。本案讼争的合同中约定的主要内容是原告提供100亩的土地使用权，被告负责投资建设，项目完成后原告享有项目资产的51%，被告享有项目资产的49%，双方共同经营管理，按比例分配，该约定符合合作开发房地产合同的特征。因此，该院认定，原告布局公司与被告嘉**司签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及两份补充协议是合作开发房地产合同。

三、关于原告布局公司与被告嘉**司签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及补充协议是否合法有效的问题。该院认为，在本案庭审过程中，原告与被告都已明确表示，双方均不具备房地产开发经营资质，根据《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条：“合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方已经取得房地产开发经营资质或者已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”的规定，原告布局公司要求判决布局公司与被告签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及补充协议无效的诉讼请求理由成立，依法予以支持。对于原告要求被告赔偿经济损失300万元，其中昆**司借款给第三人五鸿分公司、市政公司的利息损失为2805800元，布局公司丧失将项目交给有资质的公司开发的机会损失为194200元的诉讼请求，该院认为，昆**司主张的利息损失和布局公司主张的丧失机会损失，没有合同约定为依据，也没有证据证明这些损失已实际发生并且是由于被告的过错行为所造成，故不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最**法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十五条之规定，判决：一、原告布局公司与被**公司于2013年6月6日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》及双方分别于2013年8月25日、2014年3月19日签订的《补充协议》是无效合同；二、驳回原告昆**司、布局公司的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由原告昆**司、布局公司负担15400元，被**公司负担15400元。

上诉人诉称

上诉人嘉**司不服一审判决，上诉称，一、上诉人与被上**公司于2013年6月6日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》、于2013年8月25日签订的《补充协议》未违反我国法律、行政法规的效力性规定，依法为有效合同。首先，最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。我国《城市房地产管理法》并未规定违反该法进行开发房地产的行为无效。其次，上诉人经工商管理部门核发的营业执照经营范围载有房地产开发，因此上诉人应当已经具备房地产开发资质。上诉人之所以在一审时表述没有房地产开发资质主要是对法律理解不透彻，以为只要是涉及资质的都需要经过工商行政管理部门以外的管理部门许可，但是《城市房地产管理法》并非有这一要求，因此一审法院审理时应以法律规定为准绳。综上，上诉人与被上**公司于2013年6月6日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》、于2013年8月25日签订的《补充协议》应属有效合同。二、上诉人与被上**公司于2014年3月19日签订的《补充协议》为无效合同。首先，上诉人与布局公司《联营合同》及2013年8月25日的《补充协议》明确约定上诉人负责投资建设边贸城完成后享有已完成项目的49%分成。布局公司起诉时上诉人已完成6栋楼（10-1#、10-2#、1#、2#、3#、4#）的建设，不管上诉人建设该6栋楼的资金来源如何，那都是上诉人与第三人的事，上诉人只要将房屋建成即视为上诉人按约履行了出资义务，按约定上诉人理应获得该6栋楼的49%经营收益权。而2014年3月19日签订的《补充协议》第三、四条内容明显是被上**公司将自己的意思强加给上诉人，利用工人讨薪事件逼迫上诉人接受本不该由上诉人承担的义务，该补充协议内容充满了双方地位不平等，违反了合同签订的自愿、平等、公平原则，应属无效合同。三、一审法院第二项判决正确，请求予以维持。四、一审法院判决上诉人负担15400元诉讼费不合理。本案诉讼费收取30800元，主要是被上**公司和昆**司诉请上诉人赔偿经济损失300万元，但是布局公司和昆**司该项诉请并未得到一审法院支持，故上诉人不应承担该项诉讼费。请求二审法院一、维持一审判决第一项中关于原告布局公司与被告嘉**司于2014年3月19日签订的《补充协议》为无效合同的判决和第二项；二、依法改判原告布局公司与被告嘉**司于2013年6月6日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》和2013年8月25日签订的《补充协议》为有效合同。三、本案一、二审诉讼费用全部由两被上诉人负担。

被上诉人辩称

被上诉人布局公司、昆**司辩称，一、上诉人始终混淆从事房地产开发企业的经营范围和资质的概念，按照我国法律法规规定，从事房地产开发涉及的是人身安全的建筑行为，必须取得合法的资质，并不是营业执照确定了经营范围就可以从事。合作开发房地产必须有一方具备相应的资质，双方当事人都不具备的，应当认定合同无效。二、造成本案合同无效的过错在于上诉人，系上诉人隐瞒了其没有房地产开发经营资质。因此，一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。

一审第三人五**司陈述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，请求维持一审判决。

一审第三人五鸿分公司未参加本案二审开庭，但其提交了书面材料。五鸿分公司陈述称，一、一审判决上诉人嘉**司与被上诉人布局公司签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》无效是错误的。1、该合同是双方真实意思表示，且项目已完成50000平方米的基建，双方从无异议；2、上诉人嘉**司是以具备房地产开发资质的广西玉林**发有限公司（以下简称美**公司）作为报建主体向龙州县建设局报建，是合法的。①上诉人嘉**司与布局公司约定：布局公司提供建设用地并负责报建，上诉人嘉**司提供资金。上诉人嘉**司为了项目顺利开发，主动提供具备开发资质的美**公司弥补布局公司没有开发资质的缺陷。因美**公司的法定代表人、控股股东同属李*，故在现实开发领域和操作惯例中视为合作方已具备同等相应的开发资质；②在项目开工前，上诉人嘉**司确实已提供了美**公司的一切资料（含开发资质）给布局公司前往龙州县建设局办理报建（备案）手续；③因项目土地未从工业用地变更为商住用地报建未成功。上诉人嘉**司正在办理开发资质中，“没资质开发”的问题是可以在报建时解决的。二、一审法院只认定合作合同的有效性，不处理双方合作事宜产生的责任，不符合息诉原则。综上，上诉人嘉**司与被上诉人布局公司签订的合作合同是有效的，一审判决缺乏事实和法律依据，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

一审第三人市政公司既未作出书面陈述，也未参加本案二审开庭。

本院查明

本院综合诉辩双方的意见，当事人对一审查明的事实没有异议。但在庭审中，上诉人主张一审遗漏查明了上诉人出资600万元和被上**公司没有依约将仓储土地变更为商业用地的事实；被上**公司、昆**司主张一审遗漏查明了上诉人与被上**公司于2014年3月19日签订《龙州县布局口岸边贸城合作开发补充协议》的事实。

二审期间，上诉人提交的新证据有：1、嘉**司的《企业法人营业执照》和《组织机构代码证》，拟证明上诉人经工商行政管理局核发的营业执照经营范围有房地产开发，认为上诉人嘉**司已具备房地产开发资质，能够从事房地产开发经营活动；2、美**公司的营业执照、资质证书、上诉人嘉**司与美**公司签订的《委托合同》、《自治区住房和城乡建设厅依申请公开政府信息告知书》，拟证明上诉人嘉**司法定代表人与美**公司法定代表人同属一人即李*，虽上诉人嘉**司无房地产开发企业资质证书，但上诉人嘉**司经受美**公司委托具有了房地产开发资质。

经开庭质证，被上诉人布局公司、昆**司、一审第三人五**司对上诉人嘉**司提交的新证据1《企业法人营业执照》和《组织机构代码证》的真实性、合法性、关联性无异议，但认为从事房地产开发经营活动除到工商行政管理部门核准登记外，还需到资质审批部门申请办理资质证书，申请资质等级。被上诉人布局公司、昆**司对上诉人嘉**司提交的新证据2美**公司的营业执照、资质证书、《自治区住房和城乡建设厅依申请公开政府信息告知书》的真实性、关联性不予认可，认为在布局口岸边贸城的建设中，从未有美**公司参与开发经营，该公司不是本案的当事人；对新证据2上诉人嘉**司与美**公司签订的《委托合同》的真实性、关联性、合法性有异议，认为该《委托合同》是伪造的。

被上诉人布局公司、昆**司和一审第三人五**司、市政公司均无新证据提交。

本院对当事人主张的遗漏事实及提交新证据的分析与认定：上诉人在一审审理过程中未举证证明其出资600万元及被上诉人未按约将仓储土地变更为商业用地的事实，二审期间，其也无证据证明以上事实。因此，对上诉人的该项主张，本院不予采信。据被上诉人一审提供的证据以及一审庭审笔录，证实上诉人与被上**公司于2014年3月19日签订的《补充协议书》已经庭审质证，双方当事人对协议的真实性、合法性、关联性无异议，应予以认定。对上诉人提交的新证据1，本院认为，该证据只能证明嘉**司的主体资格，不能证明嘉**司具有房地产开发资质。对上诉人嘉**司提交的新证据2，本院认为，该证据系上诉人嘉**司二审第一次开庭审理过后才提交，属于逾期提交的证据，且未得到被上**公司、昆**司认可，因此，该证据的真实性、合法性、关联性无法认定，故本院不予认定。

综上分析，一审查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，2014年3月19日，被上**公司与上诉人嘉**司签订了《龙州县布局口岸边贸城合作开发补充协议》，该协议取消了2013年8月25日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发补充协议》第二款的内容，重新约定嘉**司在参与开发的龙州县布局口岸边贸城二期商铺的资金中，布局公司占51%资产不变，其余49%资产按参与各方的实际投入比例分配；同时还约定已在建的6栋楼布局公司及其他各方所投入的资金及利息（利息由各方商定认定），嘉**司仍可享有这6栋楼资产49%的份额；原约定嘉**司参与开发的龙州县布局口岸边贸城二期商铺余下未建部分，如嘉**司仍参与开发的，必须设立项目资金共管账户，在一个月内将余下未建部分工程投资总额的30%资金打到共管账户才能合作开发。

本院认为

综合诉辩双方的意见，本案争议的焦点是：上**冠公司与被上**公司于2013年6月6日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》和2013年8月25日签订的《龙州县口岸边贸城合作开发补充协议》是否为有效合同？

本院认为，上**冠公司与被上**公司、昆**司之间属于合作开发房地产关系，其行为应当受我国城市房地产开发经营管理法律、行政法规约束。《中华人民共和国城市房地产开发经营管理条例》第九条规定：“房地产开发主管部门应当根据房地产开发企业的资产、专业技术人员和开发经营业绩等，对备案的房地产开发企业核定等级。房地产开发企业应当按照核定的资质等级，承担相应的房地产开发项目。具体办法由**务院建设行政主管部门制定。”据此规定，对房地产开发经营的企业核定等级是有强制性的。房地产开发经营的企业除到工商行政管理部门核发营业执照经营范围外，还应当依照法律、行政法规的规定，到房地产开发主管部门申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务。上诉人没有资质证书，不具备房地产开发经营资质。上诉人上诉主张企业只有营业执照，没有资质证书，照样可以从事房地产经营开发，没有法律依据，本院不予支持。上诉人以其与美**公司同属一个法定代表人，美**公司有房地产开发资质证书，其可委托美**公司代为开发建设龙州县布局口岸边贸城的理由不成立。一审法院确认上诉人与被上**公司均不具备房地产开发经营资质，判决上诉人与被上**公司于2013年6月6日签订的《龙州县布局口岸边贸城合作开发合同书》和2013年8月25日签订的《龙州县口岸边贸城合作开发补充协议》为无效合同是正确的，本院应予维持。

综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费30800元，由上诉人**理有限公司负担100元，被上诉人**资有限公司、广西**限公司负担30700元；二审案件受理费100元，由上诉人**理有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月十五日