覃**与广西桂**限公司合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告覃**诉被告广西桂**限公司（以下简称“桂**公司”）合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2015年10月14日公开开庭进行了审理。原告覃**、被告桂**公司的委托代理人卢**、甘*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告覃**诉称，2014年1月13日，原告与被告签订工程联营施工合同，被告将自己承接的广西勇**限公司“百色市右江区泮水乡驮安村万亩养殖基地建设”项目工程和原告联营施工。合同签订后，原告按合同约定向被告缴纳了工程保证金100000元。按合同约定工程开工日期为2014年2月28日，但迟迟未能开工。后经原告实地调查，当地并无被告所说的上述工程项目。原告多次向被告催还预交工程保证金100000元，支付违约金8300元，被以种种理由拒绝偿还。为维护债权人的合法权利，遂原告诉诸法院，请求人民法院依法判令：1、请求法院判令被告退还原告预交工程保证金100000元，支付违约金8300元；2、判令本案诉讼费由被告承担。

原告对其陈述的事实在举证期限内提供的证据有：证据1、《工程联营施工合同书》，拟证明施工合同事项；证据2、收据，拟证明原告将10万元交给广西桂**限公司。

被告辩称

被告**公司答辩称，一、为查明事实要求追加业主为第三人；二、涉及到工程项目的施工，本案应由百**院管辖；三、所谓《联营合同》是非法的，应认定无效，这个前提下，被告不应该承担违约金。

被告**公司当庭提交证据：证据1、被告跟项目业主签订的《建设工程施工合同》合同书，拟证明合同涉及项目的真实性；证据2、《项目备案通知书》复印件，拟证明合同涉及项目的真实性。

经开庭质证，原告覃**对被告**公司质证如下：对证据1形式上的真实性无异议，对第二份证据的真实性无法核实，两份证据跟本案都没有关联。被告对原告提交的证据质证如下：对两份证据真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，《工程联营施工合同书》工程形式是包工包料，是非法转包，依法无效。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2013年5月27日，广西勇**限公司（发包人）与桂**公司（承包人）签订了《协议书》，约定由桂**公司承建百色市右江区泮水乡驮安村万亩养殖基地第207区养殖基地所有工程，承包范围：道路、钢结构、土建、挡土墙、护坡、管网、三通一平等。承包方式：包工包料。

2014年1月12日，桂**公司向覃**出具了加盖公司公章的《收据》，载明：今收到百色万亩养殖基地工程207区覃**交来部分工程履约安全保证金拾万元。次日，桂**公司（甲方）与覃**（乙方）签订了《工程联营施工合同书》，约定：甲方将自己承接的广西勇**限公司“百色市右江区泮水乡驮安村万亩养殖基地建设”项目工程和乙方联营施工……3、工程内容：207区内公路、土地平整及挡土墙、排水和修建牛舍、综合楼、绿化等工程。4、工程承包形式：包工、包料、包安全、包质量、包工期。5、工程总造价：约捌仟叁佰万元人民币……6、开工日期：2014年2月28日（以工程发包方发出的进场通知书日期为准）……六、违约责任……2、甲乙双方如果违背本合同条款，均属违约……双方签字或盖章确认。

后原告覃**未能实际进场施工。原告以合同约定的工程项目不存在为由诉至本院，提出诉请如前。经本院释明合同效力问题后，原告仍坚持诉讼请求。

本院认为

本院认为，被告于庭审答辩中申请追加工程业主为本案第三人参加诉讼，由于工程业主与本案的处理结果并无法律上的利害关系，本院不予追加。就被告于庭审中提出的本案应由工程所在地人民法院管辖的意见，因其未在法定的答辩期内提出书面管辖异议申请，且原告并未实际进场施工，本院对其管辖权异议不作处理。

关于原被告签订的《工程联营施工合同书》是否合法有效、原告诉请返还保证金有无依据的问题。原、被告双方均认可，被告**公司通过《工程联营施工合同书》将其承包的百色市右江区泮水乡驮安村万亩养殖基地建设项目全部转包给原告覃**，该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”的强制性规定，构成非法转包，属无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故，被告**公司基于无效的《工程联营施工合同书》而向原告收取的10万元工程履约安全保证金，应予退还，对原告的该项诉请，本院予以支持。关于被告应否支付违约金的问题。本案中，对于《工程联营施工合同书》的无效，原、被告均存在一定过错，故对于原告的违约金诉请，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告广**有限公司向原告覃振铎返还工程保证金100000元；

二、驳回原告覃**的其他诉讼请求。

案件受理费1980元，由被告广**有限公司负担1829元，由原告覃**负担151元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或南宁**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于南宁**民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁**民法院，开户银行：中**银行古城支行南宁市竹溪分理处，账号：01×××28），逾期未预交又不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年十月十四日