并案被告与并案原告保安服务合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人河池**服务公司（以下简称“万**司”）因与被上诉人覃**劳动争议纠纷一案，不服金城江区人民法院（2015）金*初字第85民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月30日受理后，依法组成由审判员韦*担任审判长，代理审判员韦**、蓝苑榕参加的合议庭，于2015年7月22日公开开庭审理了本案。书记员黄**担任法庭记录。上诉人万**司的委托代理人覃吉盘，被上诉人覃**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理查明：河池市**服务公司（以下简称“金城**公司”）原系集体所有制企业，1992年6月2日成立，2011年11月10日注销，住所位于河池市江北东路351号，法定代表人李**。被告（并案原告）万**司成立于2010年7月6日，住所位于河池市江北东路351号，法定代表人李**。原告（并案被告）覃**于2006年5月至2010年7月5日在金城**公司工作，先后被派至不同单位从事门卫岗位工作。2008年1月1日，金城**公司为甲方与覃**为乙方签订《保安员劳务合同》，合同约定：合同期限自2008年1月1日起至2010年1月1日止；甲方安排乙方在客户单位工作，月工作报酬为500元，合同期限届满未签订新合同，乙方还在岗的，本合同顺延。同日双方签订《保安员劳务合同补充协议》约定，乙方在公司工作期间，甲方每月将所交养老金人民币200元以工资形式支付给乙方，由乙方自行缴纳，甲方不再另行为乙方缴纳养老保险。合同期满后双方未续签合同，覃**继续在金城**公司工作。2009年3月，金城**公司将覃**派至河池**民法院门卫岗点工作，每天4人上班，每班每人6个小时。2010年7月6日，万**司成立后，原告（并案被告）覃**到万**司上班，仍在河池**民法院岗点工作。2013年4月15日万**司为甲方，与乙方覃**签订了《劳动合同书》，合同主要内容为：合同固定期限自2013年1月31日起至2014年12月31日止，共2年；甲方聘任乙方从事保安工作，具体任务或职责是：维护客户单位治安秩序和安全保卫工作；乙方所在岗位执行八小时工时制度；甲方每月17日前以货币形式支付乙方上月工资，月工资为800元；乙方试用期工资为800／月；甲方根据国家和当地有关法律、法规规定为乙方缴纳社会保险费，乙方个人缴纳部分由乙方承担并由甲方在工资发放时代扣代缴。同日双方签订《变更劳动合同协议书》，内容为“乙方在本公司工作期间，甲方每月所交社会保险人民币330元以工资形式支付给乙方，由乙方自行缴纳，甲方不可另行为乙方缴纳社会保险。乙方不可以任何理由再要求甲方为其缴纳社会保险，如由此产生劳动争议，甲方不承担任何责任”。2011年1月1日、2013年9月1日万**司与河池**民法院签订《聘请保安服务合同书》，由万**司向河池**民法院提供保安服务人员，合同对服务范围、双方职责、服务期限、人数、服务费及付款方式都进行了约定。2014年2月23日原告（并案被告）覃**以“本人因种种原因自愿辞去保安员职务”为由，向万**司提交《保安员辞职审批表》，经万**司同意后覃**离开万**司。同年3月1日，覃**向石邦公司提交《申请复职报告》，要求复职，万**司同意后，先安排覃**到河池**岗点上班，因家庭原因覃**要求换岗；万**司随后将覃**安排到奇隆商场岗点上班，因身体原因，覃**再次要求换岗，并于当月31日离开万**司。同年5月12日，万**司书面通知覃**到巴马**队岗点工作，工资1800元／月，覃**未到岗位上班。2014年10月27日覃**作为申请人，以保安公司作为被申请人，向河池市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“劳动仲裁委”）申请仲裁，请求：1、请求仲裁被申请人向申请人支付2013年4月至2014年2月期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额13200元；2、请求裁决被申请人向申请人支付经济补偿金9600元；3、请求裁决被申请人向申请人支付2008年1月至2014年2月休息日和法定休假日值班工资报酬38720元；4、请求裁决被申请人为申请入补缴2006年5月至2014年2月养老保险费22735元；5、请求裁决被申请人向申请人赔偿由于未缴纳失业保险费造成的损失23408元。该委审理后于2014年12月8日作出河劳人仲字（2014）第136号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决生效之日起10日内，由被申请人河池市**限责任公司支付给申请人覃**未休法定休假日工资报酬共计4000元；二、自本裁决生效之日起10日内，由被申请人为申请人补缴2010年7月至2014年2月期间的养老保险费单位都分，个人部分个人承担，具体数额由当地社会保险经办机构核算为准；三、申请人覃**的其他仲裁请求，本委不予支持。覃**不服该仲裁裁决，向金城**法院提起诉讼，请求判令：1、被告（并案原告）万**司向原告（并案被告）覃**支付2011年至2012年未签订书面劳动合同的双倍工资差额13200元；2、被告（并案原告）万**司向原告（并案被告）覃**支付经济补偿金9600元；3、被告（并案原告）万**司向原告（并案被告）覃**支付法定休息日、节假日值班工资报酬38720元；4、被告（并案原告）万**司为原告（并案被告）覃**补交2006年5月至2014年2月的养老保险费22735元；5、被告（并案原告）万**司向原告（并案被告）覃**赔偿由于未交失业保险造成的损失23408元。万**司亦不服该仲裁裁决，向金城**法院提起诉讼，请求判令：1、原告万**司不支付被告覃**法定休假日工资报酬4000元；2、原告万**司不用为被告覃**补缴2010年7月至2014年2月的养老保险费。

另查明，覃运宽2010年平均工资为700元／月，2011年平均工资为975／月，2012年平均工资为1000元／月，2013年平均工资为1118元／月，2014年平均工资为1200元／月。2010年7月6日至2010年12月31日星期日共有25天、法定节假日共有4天；2011年、2012年、2013年星期日分别有52天、法定节假日分别有11天；2014年1月至2月22日星期日共有7天、法定节假日有4天。

一审审理认为，一、关于覃**请求保安公司支付未签订书面劳动合同2011年至2012年双倍工资差额的问题。因覃**的该项请求未经仲裁前置程序，故对该项请求不予审理及判决。二、关于万**司是否应当向覃**支付解除劳动关系经济补偿金的问题。原告（并案被告）覃**是以“本人因种种原因自愿辞去保安员职务”为由提出解除劳动合同，得到了万**司同意。庭审时覃**亦称其因为与万**司管理人员周**因借贷问题产生争执而辞职，覃**还称是周**逼迫其辞职，但未能提供证据证明其被胁迫的状况，故亦不予采信。覃**现以万**司未依法为其缴纳社会保险导致劳动合同解除为由，请求万**司支付经济补偿金，与其即时解除劳动合同的理由不符，应不予认可，其请求万**司支付解除劳动合同经济补偿金亦无事实和法律依据，不予支持。三、关于覃**请求万**司支付双休日、节假日值班工资的问题。金城**公司系集体所有制企业，已于2011年11月10日工商登记注销；万**司2010年7月6日工商登记注册成立，为自然人投资或控股企业，虽然两单位的法定代表人均为李**，但两企业性质不同，二者之间不存在权利和义务的继承关系。因此，万**司只对覃**自2010年7月6日始在其单位工作期间产生的双休日、节假日值班工资承担法律责任。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受仲裁时效期间的限制之规定，在劳动关系存续期间，劳动者主张工作期间双休日、法定节假日值班工资，不受仲裁时效限制，故万**司起诉称2013午10月20日前休假日上班的工资请求已超过仲裁时效，不应支付的观点，不予支持。万**司起诉认为覃**应该向用工单位即河池**民法院主张加班费。对此，该院认为，首先河池**民法院与万**司签订《聘请保安服务合同书》，约定万**司派遣人员到单位担任保卫工作，该合同属于劳务派遣协议性质，河池**民法院属于用工单位，万**司属于用人单位，万**司应当履行用人单位对劳动者的义务，其中包括向劳动者支付劳动报酬的义务。其次，《聘请保安服务合同书》明确约定，河池**民法院已经将保安人员服务费支付给万**司，本案覃**加班事实存在，根据法律规定应由万**司支付加班费给覃**，故覃**请求保安公司支付加班费的理由成立，予以支持；万**司请求不支付覃**加班费的理由不成立，不予支持。1、关于覃**请求万**司支付双休日值班工资的问题。从万**司提供的值班记录看，自2010年7月6日始覃**在河池**民法院门卫岗点工作，万**司安排4人24小时上班，每人每班6小时，全年无休息，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”和第四十四条第二项“休假日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”的规定，对覃**的该项请求，应部分予以支持。覃**2010午7月6日至2010年12月31日双休日值班工资为1609.2元［（700元／月÷21.75天）×200%×25天］；2011年双休日值班工资为4662元［（975元／月÷21.75天）×200%x52天］；2012年双休日值班工资为4781.6元［（1000元／月÷21.75天）×200%×52天］；2013年双休日值班工资为5345.8元［（1118元／月÷21.75天）×200%×52天］；2014年1月至2月双休日值班工资为772.4元［（1200元／月÷21.75天）×200%×7天］；综上，覃**2010年7月6日至2014年2月22日双休日值班工资共计为17171元。2、关于覃**请求万**司支付法定节假日值班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”的规定，对于被告的该项请求，应部分予以支持，万**司已经支付的法定节假日加班公司应该予以扣减。覃**2010年7月6日至2010年12月31日法定节假日值班工资为226.2元［（700元／月÷21.75天）×300%×4天一160元］；2011年法定节假日值班工资为939.3元［（975元／月÷21.75天）×300%×11天一540元］；2012年法定节假日值班工资为967.2元［（1000元／月÷21.75天）×300%×11天一550元］；2013年法定节假日值斑工资为1096.2元［（1118元／月÷21.75天）×300%×11天一600元］；2014年1月至2月法定节假日值班工资为512元［（1200元／月÷21.75天）×300%×4天一150元］；综上，覃**2010年7月6日至2014年2月22日法定节假日值班工资共计为3741元。四、对于补缴社会保险费问题，该问题由政府、劳动部门运用经济、行政、政策手段统筹解决，据此，覃**要求万**司补缴其与万**司存在劳动关系期间应由单位缴纳部分社会保险费的请求、万**司诉称不用为覃**补缴2010年7月至2014年2月养老保险费的请求，均不予审理、裁判。五、关于覃**要求万**司赔偿失业保险损失是否有事实及法律依据的问题。最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇手续为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”。此法条表明，劳动者起诉要求用人单位赔偿社会保险损失有两个前提，一是用人单位未为其办理社会保险手续，二是社会保险经办机构不能补办。具备两个前提条件的赔偿损失请求，人民法院才应受理。本案中，万**司未为覃**办理失业保险手续的事实清楚，但仅凭这一事实，覃**尚不足以直接要求万**司赔偿失业保险金损失，覃**应在万**司实施其出具解除劳动合同证明等义务后，申领失业保险金，因万**司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，方能请求万**司赔偿失业保险金损失。因覃**并未存在向社会保险经办机构申领失业保险金的环节，无法得知覃**在补办后是否能够得到失业保险金，故覃**在本案请求失业保险金损失赔偿，不符合受理前提，故本案不予审理。覃**可持解除劳动合同证明等材料向社会保险经办机构申领失业保险，如果因万**司的原因未能补办、未能领取失业保险金的，可另行依照法律规定提起诉讼。六、关于覃**在仲裁时请求万**司支付2013年4月至2014年2月其间未订立书面劳动合同二倍工资差额的问题。2013年4月15日双方已经签订书面《劳动合同书》，故覃**该项请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、最**法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释（三）》第一条的规定，判决如下：一、河池市**限责任公司应支付2010年7月6日至2014年2月23日期间双休日值班工资17171元给覃运宽；二、河池市**限责任公司应支付2010年7月6日至2014年2月23日期间法定节假日值班工资3741元给覃运宽；三、驳回覃运宽其他诉讼请求；四、驳回河池市**限责任公司的诉讼请求。一审案件受理费共20元，减半收取10元，由河池市**限责任公司负担。

上诉人万**司上诉称：一、双休日加班工资不应支持。一审法院支持被上诉人双休日加班工资的请求，上诉人认为是错误的。因为保安工作有特殊性（一年365天每天24时候均需要有人值班），根据《劳动法》第39条的规定，保安公司可以执行综合计时制。一审法院也已查明，上诉人执行四人轮班制度，即每人每班6小时，每周42个小时，并没有超过法定的工作时间，没有违反《劳动法》第36条的规定。综合计时制每周上班42小时，双休日值班不应视为加班。严格执行双休日休息的单位劳动者每周也只有40小时的工作时间，现一审法院不考虑综合计时的特殊性，直接以上班天数来计算双休日加班工资确有不妥。二、法定节假日工资不应支持。《劳动法》第44条第一款第（三）项规定，如劳动者被安排在法定休假日工作的，单位支付不低于工资的300%的工资报酬。据此条理解，如果单位已发放正常工资的基础上，还应加付200%的工资作为加班费，即可达到法定节假日三倍（300%）工资报酬的待遇，即100%＋200%＝300%。一审判决计算法定节假日工资报酬时，已按300%计算节假日总工资，但只扣除了上诉人支付的加班费，没有把上诉人每月正常发放的基础日工资扣除，这种算法肯定是错误的。换句话说，上诉人已经支付l倍工资与加班费，法院仍按三倍计算，且没有把已经支付的一倍工资扣除，岂不变成法定节假日四倍（400%）工资制？另，被上诉人2013年10月20日前的休假日上班工资请求已超过仲裁时效，不应支持。2014年5月12日，上诉人书面通知被上诉人到新岗位上班，但被上诉人没有按照安排来上班，并于2014年10月20日申请劳动仲裁，根据法律规定，劳动争议仲裁时效为一年，则一年之前（即2013年10月20日前）的请求已超过诉讼时效，不应支持。综上，上诉人认为，一审判决对上述两项判决是错误的，特上诉请求：l、依法撤销一审判决第一、二项，改判不支持被上诉人的该两项请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人覃**答辩称：被上诉人于2006年5月到上诉人处从事保安服务工作，工作期间双休日、法定节假日从未得到休息，也未得到全部加班费，该事实从双方认可的证据《保安执勤登记本》及《保安员工资表》中的记录可以得到证实。且上诉人未依法为被上诉人缴纳社会保险费、未依法签订书面劳动合同。2014年2月28日被上诉人辞职离开上诉人单位。针对上诉人的上诉请求，被上诉人提出如下答辩请求：1、请求二审法院依照《劳动合同法》第八十二条和《劳动合同法实施条例》第一章总则、第六条规定，判决上诉人支付未签订书面劳动合同的2011年至2012年以及上诉人在2013年和2014年签订的劳动合同，因合同不具备法律要求必备的事项和条款，应视为用人单位未签订劳动合同，依照《劳动合同法》第八十六的的规定，上诉人应承担赔偿责任，承担支付双倍工资的法律责任，双倍工资差额为13200元（1200元／月×11个月）；2、请求二审法院依照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，判决上诉人支付经济补偿金9600元（1200元／月×8个月）；3、请求二审法院依照《劳动合同法》第三十一条和《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，判决上诉人支付法定休息日、节假日值班工资报酬38720元；4、请求二审法院依照《中华人民共和国保险法》第八十四条的规定，判决上诉人补交2006年5月至2014年2月养老保险费22735元；5、请求二审法院依照《劳动合同法》第八十六条的规定和《劳动合同法实施条例》第一章总则、第十条的规定，判决上诉人赔偿由于在2011年元月1日、2012年元月1日、2013元月l日未签订劳动合同和在2013年3月31日和2014年签订的劳动合同，因合同不具备法律要求必备的条款和事项，导致未交失业保险造成的损失23408元。

本院查明

二审期间，双方当事人对一审查明的事实无异议。

二审期间，双方当事人未提交新证据。

二审查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、覃运宽请求2013年10月20日之前的休息日及法定节假日加班工资是否超过仲裁时效；二、万**司请求不支付覃运宽休息日及法定节假日加班工资的理由是否成立。

本院认为，一、关于覃**请求2013年10月20日之前的休息日及法定节假日加班工资是否超过仲裁时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。本案覃**请求的休息日及法定节假日加班工资属于劳动报酬的范围，覃**于2014年3月31日离职，于2014年10月27日申请劳动仲裁，依法未超过一年的劳动仲裁时效，万**司主张超过仲裁时效的理由不成立，本院不予支持。

二、关于万**司请求不支付覃**休息日及法定节假日加班工资的理由是否成立的问题。针对万**司主张不应支付的理由，本院认为，本案双方在所签订的劳动合同中约定“乙方（即覃**）所在岗位执行八小时工时制度”，该约定依法属于我国劳动法律规定的标准工时制。而根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”的规定，万**司若实行的是其主张的综合计算工时工作制，则应向劳动行政部门申请并得到批准，万**司未提供证据证明该主张。因万**司主张实行综合计算工时工作制与合同约定的内容不符，也无法律依据，故对其主张不予支持。从万**司提供的值班记录看，覃**全年未休假，在休息日工作的事实存在，且未得到补休，根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”及第四十四条第二项“休假日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬”的规定，覃**请求支付休息日加班工资有事实及法律依据，本院予以支持，一审计算该项目数额正确，本院予以确认。

对于法定节假日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬”，**动部（劳**（1994）489号）《工资支付暂行规定》第十三条规定“用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：……（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。劳**（1995）226号《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》：“1．《规定》第十三条第（一）、（二）、（三）款规定的符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间及安排休息日和法定休假节日工作应支付的工资，是根据加班加点的多少，以劳动合同确定的正常工作时间工资标准的一定倍数所支付的劳动报酬，即凡是安排劳动者在法定工作日延长工作时间或安排在休息日工作而又不能补休的，均应支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准150%、200%的工资；安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300%的工资”。根据以上法律法规规定，法定节假日属于带薪休假，其加班费不包括劳动者的正常工资，故万邦公司请求在法定节假日加班费中扣除正常发放的基础日工资的理由不成立，本院不予支持，一审计算该项目数额正确，本院予以确认。

另外，覃**在二审答辩时请求二审法院判令万**司支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额13200元、解除劳动合同经济补偿金9600元、法定节假日休息日工资报酬38720元、养老保险费22735元、失业保险损失23408元。对此，本院认为，覃**在一审起诉时提出了上述诉讼请求，一审判决万**司支付双休日加班工资17171元、法定节假日加班工资3741元给覃**，驳回了覃**的其他诉讼请求，覃**在法定上诉期内未对一审判决提出上诉，视为其认可一审判决内容，放弃上诉权利，故对其二审提出的上述诉讼请求，本院不予支持。

综上，万**司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人已预交），由上诉人河**限责任公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日