谢*与邹**房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人邹**因与被上诉人谢*房屋买卖合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年4月27日组织双方当事人就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人邹**及其委托代理人高**，被上诉人谢*的委托代理人吴**、王**到庭参加了诉讼。原审第三人广西壮族自治区第一强制隔离戒毒所（以下简称：第一戒毒所）经本院依法传唤，未派员到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

一审法院认为：一、关于本案《住房转让协议书》的法律效力如何认定的问题。民事法律行为以意思表示为要素。本案中，双方系在平等、自愿、协商的基础上订立《住房转让协议书》，是双方真实的意思表示；该协议书虽名为住房转让，但协议签订时房屋尚未竣工，房屋的具体楼层、位置、面积、价款等均未确定，且该协议书第一条亦明确载明系建房名额转让，可见邹**对协议书指向的市场运作房享有的权利仅是资格权利，系一种期待利益，本质上属于债权范畴，邹**对其予以转让，并不违反法律、行政法规的效力性规定。综上，本案《住房转让协议书》应合法有效，对双方均具有法律约束力，双方均应恪守履行。二、谢*要求解除本案《住房转让协议书》的主张能否支持的问题。因邹**对解除上述协议书并无异议，且邹**享有的购房资格已被其单位即第一强制戒毒所予以取消，本案协议书已无继续履行的现实可能性，故谢*要求解除《住房转让协议书》的主张，于法有据，予以支持。三、谢*要求返还购房款并赔偿损失的主张能否支持的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。1、关于返还房款的问题。谢*已向邹**支付了建房款90000元、建房名额转让费20000元，协议书解除后，邹**应将上述费用返还给谢*。因其中建房款90000元已由邹**转付给第一强制戒毒所，该款现实际由第一强制戒毒所持有，故为便于该费用的返还，应由第一强制戒毒所直接将建房款90000元返还给谢*，邹**应予以协助配合。至于，谢*未经邹**通知自行向第一强制戒毒所转存的87000元，在《住房转让协议书》解除，邹**的购房资格被取消后，第一强制戒毒所继续持有该款项已无依据，故第一强制戒毒所亦应将该87000元退还给谢*，邹**应予以协助配合。2、关于赔偿问题。本案协议书对双方的权利义务作了明确约定，但在合同履行过程中，邹**于2008年6月11日向谢*发送通知，明确表示不再继续履行合同，已构成违约；且在第一强制戒毒所多次书面通知邹**缴纳所欠的购房款时，邹**并未将该缴纳购房款的通知转告谢*，违反协议书第一条邹**负有的通知、协助义务，亦构成违约。据此，谢*有权要求邹**赔偿损失，但因本案协议书系市场运作房购房资格的转让，是一种期待利益，本质上属于债权，而非物权，事实上，至邹**于2009年9月2日被第一强制戒毒所购房取消资格时止，邹**有资格购买的市场运作房终未竣工而现实存在，对此谢*是知情的。据此，谢*要求邹**以起诉时同地段的商品房市场价格为标准向其赔偿溢价损失700000元，依据不足，且数额过高，不予支持。但结合邹**的违约事实，并根据本案《住房转让协议书》第六条双方双方关于违约责任的约定，因谢*已支付建房款及建房名额转让费共计110000元，约为房款总价的40%，依双方约定邹**应按谢*已交纳的房款双倍予以偿还，故邹**应向谢*赔偿的金额为220000元较为适宜。至于谢*自行向第一强制戒毒所支付的87000元，系谢*未经邹**通知而擅自交付，且第一强制戒毒所亦认为该款不符合建房款的交付规定而未将其归入已付房款的范围，故该87000元不应视为谢*的已付房款，不应作为邹**支付赔偿金额的依据。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、邹**应向谢*返还建房名额转让费20000元；二、邹**应向谢*赔偿220000元；三、第一强制戒毒所应向谢*退还以邹**名义支付的房款90000元，退款过程中，邹**应予以协助配合；四、第一强制戒毒所应向谢*退还以谢*名义汇款的87000元，退款过程中，邹**应予协助配合。一审案件受理费12770元，由邹**负担。

上诉人诉称

上诉人邹**上诉称：一、一审判决关于本案协议的效力认定存在严重错误，导致适用法律错误，判决错误。1、双方于2005年12月16日签订协议时，本案房屋尚未建设，上诉人当然也不可能有房屋权属证书，按协议约定上诉人也不保留被上诉人交纳的购房款，购房款实际由集资建房的主体第一强制戒毒所收取。这一切被上诉人都是明知的，双方签订合同的真实目的就是转让市场运作房指标，金额为2万元。该协议与《广西壮族自治区市场运作方式建设住房暂行办法》的精神相抵触，而且直接违反《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条规定，“下列房地产不得转让：（四）共有房地产，未经其他共有人书面同意…．（六）未依法登记领取权属证书的。本案上诉人转让指标时，一无权属证书，二未经共有人（上诉人丈夫）书面同意，违反上述法律强制性规定，协议应认定无效。2、司法实践也不认可本案协议效力。根据广西壮族自治区高级人民法院桂高法（2013）458号关于印发《广西壮族自治区高级人民法院关于审理涉及集资房、经济适用房、市场运作房转让纠纷案件若干问题的解答》的通知第五条第（二）项的规定，市场运作房性质的房屋买卖合同效力要根据出卖人是否取得房屋权属证书来认定。转让行为发生在《物权法》施行之前，双方签订的房屋买卖协议应认定为无效协议。由于双方签订协议的时间为2005年12月16日，当时《物权法》未实施（物权法》于2007年10月1日起施行），因而本案协议应认定无效。3、上诉人对协议书指向的市场运作房享有的权利仅是资格权利，资格权利是具有特定身份的人才能享有的权利，上诉人是第一强制戒毒所的职工，才具有参加第一强制戒毒所进行市场运作建房的资格，被上诉人不是第一强制戒毒所的职工，就不具有参加第一强制戒毒所进行市场运作建房的资格。此协议由于具有很强的身份属性，在房子没有完全归上诉人所有时，协议属于无效，当房子完全归上诉人所有时，协议才变为有效。由于房子最终被单位作退房处理，房子没有归上诉人所有，此协议无效。合同法第二条规定，有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。由于此协议涉及特定身份关系的转让，不适用合同法的相关规定，当然不适用协议的违约处理。综上，本案合同无效，按合同法规定的合同无效的处理原则，上诉人只同意退回已收取的被上诉人交纳的指标转让费和部分房款。一审判决上诉人赔偿被上诉人22万元是适用法律错误。二、一审判决认定上诉人违约，判定上诉人赔偿22万元，缺乏事实依据和法律依据，显失公平。1、上诉人已履行通知、提醒义务，无违约行为，无过错。被上诉人不交款导致房屋被收回，责任应自行承担。双方于2005年12月16日签订《住房转让协议书》后，被上诉人支付给上诉人建房名额转让费2万元，至2007年年底，被上诉人分四次共向第一强制戒毒所支付建房款9万元。2008年年初，被上诉人要求上诉人变更购房姓名，因违反相关的政策法规和双方协议约定，上诉人也做不到，因此发生纠纷，被上诉人遂不愿意继续交建房款。由于迟迟不交款，单位多次催促上诉人交款，为此上诉人多次打电话催促被上诉人交款，但被上诉人一直不予理会。上诉人又于2009年8月20日通过特快专递，通知被上诉人于2009年8月25日前与上诉人联系，赶紧交齐余款213190.22元（见附件证据1），否则单位作退房处理，但被上诉人仍然不予理会。被上诉人于2009年8月26日起诉上诉人，表示不愿意购买该房屋，要求返还购房款及赔偿（见附件证据2）。由于不见交款，2009年9月2日，第一强制戒毒所对该房屋作退房处理。后来上诉人得知，被上诉人曾于2008年6月3日通过银行交款8.7万元，但当时被上诉人既不通知上诉人，也没有告知第一强制戒毒所（见附件证据2、证据3）。从以上可知，上诉人多次通过不同的方式通知、提醒被上诉人，催促被上诉人交款，明确告知被上诉人不交款可能面临的风险，但被上诉人对上诉人的提醒、通知不予理会，最终该房屋被第一强制戒毒所建房单位作退房处理。上诉人已经尽到合同提醒、通知的义务，不存在违约行为，没有过错，房屋被收回是由于被上诉人不交款所致，责任应由被上诉人自行承担。2、一审判决违约金的计算方式不符合双方合同约定，无合同和法律依据。退一步说，即便合同是有效的且上诉人存在违约行为，一审判决违约金的计算方式也没有合同依据。在双方签订的《住房转让协议书》中，约定违约处理：“1、甲方按乙方所交纳的费用（含建房名额转让费和建房所需交纳的费用），首付20％前（含首付20％，下同）按乙方所交纳的费用的五倍偿还给乙方，再付40％后（含再付40％，下同）按乙方所交纳的费用的双倍偿还给乙方”。再付40％后，即要达到60％（20％＋40％）。根据上述条款，双方仅对两种情况下出现违约情形时的违约责任作出了约定，即甲方违约时，1、如果乙方已交纳房款小于或等于20％，按乙方已交纳费用的五倍偿还乙方：2、如果乙方已交纳房款大于或等于60％，按乙方已交纳费用的双倍偿还乙方。对于乙方交纳房款超过20％但未达到60％时按何标准计付违约责任，双方未作约定。现被上诉人交付的房款超过20％但未达到40％，一审法院却以被上诉人支付给上诉人的费用“11万元，约为房款总价的40％，”为由，按上述第2种情形判令上诉人向被上诉人双倍赔偿22万元，明显缺乏合同依据。而且一审判决第一项和第三项已经判令上诉人退回或协助退回上述被上诉人直接交付给上诉人的11万元了，第二项判决又再判令上诉人另行支付赔偿22万元，这相当于要求上诉人支付3倍于被上诉人当初向上诉人交付的金额，这与合同约定严重不符。因为合同违约条款明确约定，上诉人违约的，承担的全部责任是按不同情形，向被上诉人偿还5倍或者2倍支付金额，这里面就包含了退回被上诉人交付的金额以及应支付的赔偿金，而按照一审判决的逻辑，上诉人违约时，除退还已交纳费用外，还要另向被上诉人支付5倍或者2倍支付金额的赔偿金，这明显与合同约定不符。此外，根据《合同法》一百一十三条、一百一十四条的规定，合同一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，约定有违约金的，违约金不能过分高于损失。现一审判决既然认定被上诉人提出的70万元溢价损失没有依据，那么判决上诉人向其支付22万元赔偿就与该认定是自相矛盾的，而且违反上述合同法的规定。被上诉人的真实损失，顶多是已交付款项的利息损失，参照《合同法》司法解释二第二十九条规定的标准，合同约定的违约金明显过高，因此，即便认定合同有效且上诉人存在违约，一审判决上诉人赔偿的数额也明显过高，上诉人坚决要求予以调整。3、一审判决主动调整违约金计算方法违反“不告不理”原则。被上诉人一审的诉讼请求是“判令解除双方签订的《住房转让协议书》；判令返还购房款19．7万元；判令赔偿经济损失70万元”。被上诉人的诉讼请求并没有要求违约赔偿，在诉讼过程中也没有变更诉讼请求。一审法院超出法律规定的职责自行追加上诉人的违约赔偿，违反了民法“不告不理”原则。4、本案房屋已最终被建房单位第一强制戒毒所收回，至今第一强制戒毒所再未给过上诉人任何含有政策福利的房屋（见附件证据4），上诉人没有获取任何利益，一审判令上诉人赔偿22万元，是非常不公平的。由于被上诉人对上诉人的提醒、通知不予理会，最终该房屋被建房单位第一强制戒毒所作退房处理，至今第一强制戒毒所再也未给过上诉人任何含有政策福利的住房，购房款也是直接交到建房单位第一强制戒毒所的购房款专用帐户，上诉人不仅没有获取任何利益，反而受到了损失，一审判令上诉人赔偿22万元，既无依据，也是非常不公平的。5、一审判决案件受理费12770元由上诉人负担也是错误的。按《人民法院诉讼费交纳办法》规定，诉讼费按照诉讼请求得到支持的比例合理分担，按照一审判决；被上诉人的诉讼请求大部分未得到支持，理应承担大部分诉讼费，一审判决却让上诉人承担全部诉讼费，明显不公。综上，一审判决事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平，特提出上诉，请求二审人民法院支持上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人谢*答辩称：一、一审判决关于本案协议效力的认定正确，适用法律也正确。1、本案的《住房转让协议书》并没有违反效力性强制规定，《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。而《合同法解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条（第五项）规定的‘强制性规定’是指效力性强制规定。”为正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力，最**法院法发（2009）40号《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第15条规定：“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定，关系到民商事合同效力维护以及市场交易的安全和稳定，人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制性规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”依据上述法律、司法解释的规定，违反效力性强制规定的合同无效，违反管理性强制规定不一定导致合同无效。而《广西壮族自治区市场运作方式建设住房暂行办法》（以下简称：《暂行办法》）只是一个地方性法规，位阶低于法律、行政法规，基于效力性强制规定仅限于法律和行政法规。因此，根本不必去识别、判断《暂行办法》规定的内容是否属于效力性强制规定。《城市房地产管理法》第三十八条的规定也不属于效力性规范，不能作为认定合同效力的依据。顾名思义，从名称来看，这部管理法就属于行政性管理规定。其次，从该法第一条“为了加强对城市房地产的管理，维护房地产市场秩序，保障房地产权利人的合法权益，促进房地产业的××发展，制定本法。”的规定内容不难看出，其立法的重心在于加强对城市房地产的管理，因此属于行政性管理规定，不能作为认定合同效力的依据。司法实践中也大量的判例认定此类协议合法有效的。广西高院桂高法（2013）458号文件只是一个内部通知，是一个内部指导性文件，并不能作为人民法院判决的依据。2、上诉人享有的购房指标从性质上来说是属于一种购房权利，即是对房屋的购买权，而且这种权利本身不具有人身专属性，可以被合法转让。购房权利是一种财产权利，属于债权的范畴，可以依法处分。再有，根据《合同法》132条规定“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”，上诉人的购房指标并不属于法律行政法规禁止或限制转让的标的物，而且购房指标是上诉人取得的，上诉人有权进行处分转让。二、一审判决认定上诉人违约，判定上诉人赔偿22万元有事实和法律依据。1、上诉人称其已履行通知、提醒的义务，无违约行为不是事实。正是由于上诉人未及时履行通知、提醒谢*交款的违约行为才导致购房指标被收回，上诉人理应承担责任。上诉人合同履行过程中不仅没有履行通知、提醒谢*交款的义务，相反，上诉人还反其道而行之，还于2008年6月11日向谢*发送通知，单方面擅自解除合同。第三人一而再再而三多次书面通知上诉人缴纳房款，上诉人并没有将交款通知转告谢*。可以说，上诉人是故意不通知谢*，故意放任购房指标被取消，违约行为严重。上诉人一审不能提供任何证明其履行通知谢*的证据，一审判决认定其违约是完全正确的。二审时提交这一份快递单据真实性无法认可，也不是谢*本人的签名，谢*本人从未收到过上诉人的通知交款的快递。2、谢*一审提出70万元的赔偿额，一审法院只判决上诉人赔偿谢*22万元已是偏向上诉人。2005年的南宁房价还处于低潮期，2000元左右可以买到地段很好的房子了。谢*当时由于把资金全部投入到购买上诉人的指标房，所以就没有多余的资金去购买其它的房子了。2008年房价上涨，上诉人又单方面违约解除合同，导致谢*的合同可期待利益即房屋的溢价利益丧失，也使得谢*要重置房产的成本大幅度增加，造成了谢*的巨大经济损失。由于此纠纷一直未得到解决，谢*的损失一直在扩大，到2014年5月，初略估计，该处房屋前后房价差至少在5000-6000元／平方米。根据《合同法》第113条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，谢*主张70万元的溢价损失是有事实和法律依据的，并非空穴来风。由此可见，谢*的损失是显而易见的并且非常巨大的。而一审法院并未支持谢*一审的诉请，而是结合上诉人的违约情况，并根据双方签订的《住房转让协议书》第六条关于违约责任的约定，而只判决上诉人赔偿谢*22万元损失并不高于谢*的实际损失，甚至还大大低于谢*的实际损失，已经非常偏向上诉人了。一审判决只是参照双方协议中违约责任的约定酌情支持谢*的损失赔偿额，而并非象上诉人所说的完全按违约责任的约定计算违约金。谢*认为一审判决并无不妥，这是法官依据事实和法律正确行使自由裁量权，而且所支持的数额并未超过谢*的实际损失额。根据《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。由于双方均要求解除协议，一审法院判决上诉人返还指标转让费和己缴纳的购房款就是属于要求恢复原状，而判决赔偿谢*22万元的损失也符合“要求赔偿损失”的法律规定，并不矛盾。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人第一强制戒毒所未发表答辩意见。

本院认为

本案的争议焦点是：上诉人与被上诉人签订的《住房转让协议书》是否有效？2、被上诉人要求上诉人赔偿损失有何事实法律依据？如需赔偿数额应如何确定？

上诉人邹**向二审法院提交4份证据，分别是：证据1，包括2008年8月20日的特快专递邮件的详情单、证明、玻璃厂的信纸内容，用于证明上诉人在单位做退房处理前已经通过书面方式通知被上诉人补交剩余房款；证据2，2009年8月26日的民事起诉状，用于证明被上诉人实际在第一强制戒毒所作出退房处理前就决定不要该房了，责任应该由被上诉人承担；证据3，变更诉讼请求书，用于证明被上诉人自己都不记得付过87000元了，后来想起来才加入诉讼请求中的；证据4，第一强制戒毒所出具的证明，证明上诉人邹**在单位没有享受过任何福利住房。

被上诉人谢*的质证意见是：认为证据1不是新的证据，对其真实性也不认可。被上诉人本人从未签收过这份特快专递，收件人的签名不是被上诉人本人的签字，于2008年的6月11日上诉人已经发快递通知被上诉人要求解除合同了，之后上诉人不可能发快递要求被上诉人缴纳房款，该快递的时间是2009年8月20日寄出的，因为第一强制戒毒所五次向上诉人发出书面通知催缴房款，而上诉人在这一年的时间内都没有通知被上诉人缴纳房款，所以上诉人的快递是不符合逻辑的，我方确实也没有收到。快递单的真实性我方有异议，但是没有证据反驳，由法院认定。对证据2的真实性认可，但是对上诉人要证明的观点不认可。上诉人已于2008年6月11日发函给被上诉人要求解除合同，因为双方对纠纷协商处理不了，所以在2009年的8月23日起诉的，被上诉人不知道第一强制戒毒所是何时做出退房处理的，第一强制戒毒所做退房处理是由于上诉人在第一强制戒毒所屡次通知后没有通知被上诉人交款而导致退房的。对证据3、证据4的真实性均无异议，但是均与本案无关。

本院的认证意见是：对证据1中的特快专递邮件的详情单加盖有广西区邮政局的公章，被上诉人谢*虽然提出异议，但无法提供证据加以反驳，本院对该特快专递邮件详情单的真实性予以确认。证据1中的证明、玻璃厂的信纸内容能与特快专递邮件详情单相互印证，本院对其真实性亦予以确认。各方当事人对证据2民事起诉状，证据3变更诉讼请求书，证据4第一强制戒毒所出具的证明的真实性均无异议，本院亦对其真实性予以确认。

被上诉人谢*，原审第三人第一强制戒毒所没有新证据向二审法院提交。

本院经审理查明：2005年12月16日，谢*（乙方、受让方）邹**（甲方、出让方）签订了一份《住房转让协议书》，协议第一条甲方的权利义务中约定，甲方保证自己是广西第一劳教所职工的真实身份，并已实际取得所在单位在南宁玻璃厂第一、二、三车间和纸箱分厂地段按市场运作方式的建房名额一个，甲方自愿将该建房名额转让给乙方，转让费为两万元，在住房筹建过程中，甲方有义务通知、协助乙方按其单位的有规通知及时交付建房款，住房可以办理过户时，甲方应协助乙方及时将房产过户至乙方名下，未征乙方同意，甲方不得私自处置住房。协议第二条乙方的权利和义务约定，向甲方支付建房名额转让费两万元即取得建房名额一个，按广西第一劳教所的规定，及时交纳从报名开始到办房产证过程中的一切费用，住房可以过户口时，有权选定时间要求甲方协助办理过户手续。协议第四条约定，按广西第一劳教所的交款规定，由乙方按时交纳，所交纳的建房费用归乙方所有，如乙方不按规定交纳建房款，产生的后果由乙方负责。上述合同签订当日，谢*向邹**支付了建房名额转让费20000元。2005年12月19日，谢*通过邹**向第一劳教所支付了市场运作房订金10000元；2006年7月19日、2007年5月9日、2007年11月1日，谢*通过邹**向第一劳教所分别支付了市场运作房款30000元、30000元、20000元，以上共计8万元房款。2008年6月3日，谢*自行向第一劳教所账户存入房款87000元。

2008年4月29日，邹**与第一劳教所签订《广西壮族自治区第一劳动教养管理所干警职工住宅小区市场运作建房合同书》，购买市场运作房×栋×号房，暂定房款总价为293686.8元。2008年6月11日，邹**向谢*发出一份《通知》，载明“本人于2005年12月16日将本人单位市场运作房的指标转让给你，已违反相关法律政策，导致买卖关系无效，双方约定不再履行，现通知你在收到本通知七日内与我联系，领回你交给我的共计11万元。否则，由此引起的法律后果及损失由你自行承担。”2009年9月2日，第一劳教所向邹**作出《关于对邹**不履行建房合同作退房处理的通知》，载明邹**因至2007年10日只交付了房款共计90000元，尚欠建房款206980.8元、滞纳金6209.42元，且在单位分别于2008年8月12日、2009年4月1日、2009年4月15日、2009年6月17日、2009年7月9日发出书面催款通知后，至2009年8月25日，仍不见缴所欠建房款。故依据《广西第一劳动教养管理所干警职工住宅小区市场运作房和全额集资房建房方案》及《广西壮族自治区第一劳动教养管理所干警职工住宅小区市场运作建房合同书》相关规定及合同约定，将邹**邹**认购的市场运作房作退房处理，并通知其于9月11日前来办理相关手续。

本院另查明：上诉人邹**曾用名为王邹*，原审第三人广西壮族自治区第一劳动教养管理所已变更名称为广西第一强制隔离戒毒所，地址仍为南宁市新岸路8号，法定代表人仍为该所所长谢*。

本院还查明：经一审法院释明，被上诉人谢*表示如果法院认定本案《住房转让协议书》无效，则变更第一项诉讼请求为请求确认本案《住房转让协议书》无效。

本院认为：一、关于《住房转让协议书》的效力问题。本案涉案房屋为市场运作房性质。该类房屋买卖合同的效力要根据出卖人是否取得房屋权属证书来认定。本案中，房屋转让行为发生在2005年12月16日，当时涉案房屋尚未取得房屋权属证书。因欠缴房款，第一强制戒毒所于2009年9月2日将邹点点认购的市场运作房作退房处理。此时，涉案房屋仍未取得房屋权属证书。综上，本院确认邹点点与谢*于2005年12月16日签订的《住房转让协议书》无效。一审法院认定该协议书有效是错误的，本院予以纠正。

二、关于协议书无效后责任的承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”本案《住房转让协议书》无效，对邹**及谢*均无约束力。一审法院以《住房转让协议书》的条款为依据来确定赔偿责任及数额是错误的，本院予以纠正。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审法院确认邹点点应向谢*返还建房名额转让费20000元，第一强制戒毒所应向谢*退还房款177000元（一笔90000元、一笔87000元）是正确的，且各方当事人对此均无异议，本院予以维持。

三、关于被上诉人谢*要求上诉人邹**赔偿损失的问题。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人谢*作为主张权利的一方，有义务就己方遭受到损失及损失（房产升值所获溢价）的数额承担举证责任。被上诉人谢*为证明其房屋溢价损失，举出从网上下载的“百城价格指数”为证，并以此为依据自行估算了其所受到房屋溢价损失。该估算的依据既不权威又不充分，且估算的主体也不具有相关的资质。故本院对被上诉人谢*关于其房屋溢价损失的估算不予采信，应由其承担不利后果，本院对被上诉人谢*要求上诉人邹**赔偿其房屋溢价损失的请求不予支持。

综上，上诉人邹**上诉有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、上诉人邹**与被上诉人谢*于2005年12月16日签订的《住房转让协议书》无效；

二、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1158号民事判决第一项、第三项、第四项；

三、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青民一初字第1158号民事判决第二项。

一审案件受理费12770元，由上诉人邹**负担2809.4元，由被上诉人谢*负担9960.6元；二审案件受理费4600元，由被上诉人谢*负担。

上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日