中国银**桂林分行与桂林市**有限公司房屋买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人中**司桂林分行（以下简称中**分行）因与被上诉人桂林市**有限公司（以下简称全**司）、一审第三人桂林市环城水系**限公司（以下简称环城水系建设公司）、一审第三人桂林市环城水系**有限公司（以下简称环城水系房产公司）房屋买卖合同纠纷一案，桂林**民法院于2012年12月20日作出（2012）桂市民一初字第2号民事判决，中**分行不服提出上诉。本院于2014年6月26日作出（2013）桂民一终字第7号民事裁定，发回重审。2014年12月23日，桂林**民法院重审后作出（2014）桂市民一初字第5号民事判决。中**分行仍不服，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成由审判员覃*担任审判长，审判员蔡**、代理审判员刘*参加的合议庭，于2015年3月26日公开开庭审理了本案。书记员林**担任记录。上诉人中**分行的委托代理人苏**，被上诉人全**司的委托代理人郭**到庭参加诉讼。一审第三人环城水系建设公司、环城水系房产公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院重审查明：2002年1月25日，桂林市发展和计划委员会以《关于“福隆园”景区立项的批复》，批准福隆园建设项目立项。该项目业主确定为第三人环城水系建设公司及其子公司环城水系房产公司。同年5月23日，全**司（乙方）与环城水系建设公司（甲方）签订《项目合作协议书》。协议约定：一、甲方将漓江、小东江以东的小区开发项目，按市规管字（2001）557号定点文中的编号为F-15、F-16、F-17、F-18范围内的约100亩的地块给乙方开发商品房；二、甲方与乙方的土地用地性质为商住楼、住宅楼用地。使用年限为70年。三、甲方按每亩不超过70万元人民币收取土地费及出让金。该地价含土地征用费、拆迁补偿费、土地出让金、办证费等在内。并负责搞完三通一平，在主干道内埋设给排水管道、供电线路等供乙方驳接后，交乙方使用。……六、付款方式：1、本协议签订后十日内，乙方支付人民币1000万元给甲方。2、乙方付完该款项后，甲方在2002年11月底前办理F-15、F-16、F-17、F-18范围内的约100亩的土地定点文及上述地块的土地使用证到乙方名下，同时完成上述地块的征地拆迁及三通一平后交由乙方开发。

2002年5月23日，全**司（乙方）与环城水系建设公司（甲方）签订《国有土地使用权出让合同》及《国有土地使用权变更协议书》，约定：一、甲方同意将漓江小东江以东、环城东路以南、建干路以西，按桂管字（2003）383号定点文中编号为F5地块的国有土地使用权人由甲方变更为乙方。二、变更的土地用地性质为新建住宅用地，使用年限为70年，土地使用面积为32742.431平方米。三、甲方按每亩不超过70万元人民币收取乙方土地费及出让金。该地价含土地征用费、拆迁补偿费、土地出让金、办证费等在内。

2004年，中**分行为改善单位职工的居住条件，解决职工住房问题，经与全**司协商，双方于2004年9月5日签订《房屋合作开发协议书》。协议约定，双方同意对甲方持有有关批文的福隆园F5号地块进行合作开发，由乙方全额提供开发所需资金；甲方保证福隆园F5号地块土地价格在不高于100万元／亩的前提下，作为乙方最终支付给甲方的土地价；乙方于2004年9月20日将2000万元转至甲方的账户，由甲方转交两江四湖工程指挥部用于办理F5号地块的土地证及部分土地款，在2004年10月15日前将F5号地块的土地证办理至甲方名下，并质押给乙方，作为乙方2000万元土地出让金及部分土地款的抵押；甲方从2004年9月21日起，负责办理该小区的规划定点、开工报建、审批等手续，保证在2004年12月28日前可进场进行房屋土建工程的施工；开发完成的整个小区由乙方作为本单位商品房全权处置，所有收益归乙方所有；房屋以甲方的名义进行销售；项目开发建设过程发生的税费由乙方承担，乙方向甲方支付1200万元作为本项目甲方所得的回报；本协议签订后五天内，乙方向甲方预交200万元定金，甲方违约则双倍返还；本协议在乙方支付了2000万元土地出让金及部分土地款后，即为不可撤销协议，任何一方毁约，均应支付对方毁约金1000万元等内容。协议签订后，中**分行分别于2004年9月10日、9月20日两次向全**司共计支付了相关款项2200万元。

因F5地块是全**司与环城**公司联合开发取得，因此，环城**公司于2004年11月17日出具《确认函》，确认F5部分地块（面积约35300平方米）由全**司按规划方案，独立进行开发、建设、销售并决定经营开发的模式；确认全**司2004年9月5日与中**分行签订的协议，土地价格以指挥部最后确定的整个福隆园小区的土地价格为准；同意协助办理该项目有关开工、报建、销售、办证等相关手续；做好相关的法律服务并提供相关证明文件；同时承诺2004年12月28日办理完相关地块的土地相关文件，并确保拿到建筑施工许可证。

2005年10月12日，福隆园F5号地块部分土地使用权的土地证权利人名称变更登记到全**司和环城水系房产公司名下（土地证号：桂市国用2005第000781号，使用权面积24540.30平方米）。按中**分行、全**司协议，全**司于同年10月27日将福隆园F5号地块土地使用权证质押给中**分行。中**分行以该土地使用权进行抵押，期限从2005年10月17日至2008年10月25日止。

2006年9月10日，两江四**指挥部、环城水系房产公司与全**司签订《福隆园景区项目合作补充协议书》。协议书注明，由于福隆园规划区内农民的住宅坚持就近安置以及“香格里拉”项目的介入等原因，造成原规划地块减少近半成，致使征地成本大大提高。故调整全**司在F4地块，占地面积约40147.35平方米（含道路）；每亩土地按原价格70万元再加收50.2万元，即以120.2万元／亩价格收取（含土地出让金）。

2006年9月30日，桂**规委作出批复，同意全**司及环城水系房产公司在福隆园地块新建商品房及配套设施的建设用地规划定点。同年10月9日，全**司及环城水系房产公司取得了该地的《建设用地规划许可证》。广西基**责任公司对该地块进行了勘察并出具《岩土工程勘察报告书》。中国**计研究院对福隆园“中银花园”住宅楼进行工程设计。同年10月31日，全**司对福隆园4#地块的福隆园“中银花园”商住楼1#-11#工程施工图文件进行了备案，并与环城水系房产公司共同取得了该1#－11#楼的《建设工程规划许可证》。桂**震局及环保局亦作出同意建设的相关文件。

2006年8月21日、2007年9月5日、2009年3月9日，桂**改委分别以市发改投资函字（2006）44号函、市发改投资函字（2007）8号函、市发改投资函字（2009）9号函，通知全**司及环城水系房产公司，同意福隆园4#商品住宅小区项目立项文可延期至2010年3月30日；同时要求抓紧项目实施，加快建设进度，如无特殊情况，延期后将不再延期。

2009年8月，桂林市人民政府常务会议决定福隆园项目由旅游股份公司整体承接，并承担第三人环城水系建设公司向开发商收取的预收款形成的债务。同月10日，旅游股份公司与环城水系建设公司签订了《关于福隆园项目合作合同书》、《补充合同书》及《关于转让桂林市**发有限公司资产合同书》，成为福隆园项目用地的实际权利主体及开发收益主体。环城水系建设公司不再参与福隆园项目的实际开发经营并丧失对项目享有的收益权，仅作为协助方配合旅游股份公司及政府部门办理项目相关手续。

2010年4月13日，全**司发函给中**分行，以双方签署的《房屋合作开发协议书》在主体上不符合法律、法规的规定，客体上不具有实际可操作性，条款致使不能实现协议目的为由，建议：“终止双方这种合作关系，另寻其他切实可行的途径为盼。”同年8月3日全**司致函中**分行，以旅游股份公司将在当年年底交地给全**司为由，要求中**分行在同年8月20日将合资购房人员名单、购房要求提供给全**司，并要求中**分行准备好购房资金。中**分行复函认为全**司如有较原合作方式更佳的运作方式，可以书面形成完整成熟方案，双方再磋商。同年12月23日，全**司再次致函中**分行，要求中**分行同年12月25日前，交款50％；2011年3月底前交款80％。次日，中**分行复函全**司，要求全**司提交旅游股份公司要求交纳土地款的书面通知，以便中**分行提交职工大会讨论后筹集土地款。同时认为全**司主张终止合同，但至今未提供新方案，中**分行向职工筹集款项有难度；而且通知交款仅给了一天时间，不利于工作开展。中**分行未按全**司要求支付款项。

2011年1月13日，全**司向中**分行发函，提出解决方案：1、本项目出现不可抗力事实，考虑中**分行提供352名职员已集资多年的实际，全**司决定：出资1000万元弥补中**分行的损失；2、在《福隆园》项目开发范围内，按团购方式给予中**分行集资职员享受市场销售价8.5折的特别优惠；3、中**分行方集资职员如不要房，可按其本人书面退房报告和已交款凭证退还全款。中**分行于同月23日复函全**司，认为涉案项目是中**分行职工借用全**司名义开发，项目建设用地亦属中**分行职工出资取得，系项目土地的权利人。并认为双方无法继续合作开发项目，建议解除合作。要求全**司在以下两种方案中选择其一解决：1、全**司退出项目开发，中**分行挂靠环城水系建设公司完成项目建设。中**分行按2004年双方协议支付全**司补偿金；2、中**分行退出项目开发，全**司按中银花园51.265亩，项目土地现在市场拍卖价对中**分行职工予以补偿。同年3月14日，全**司致函中**分行，再次要求中**分行务必于同年3月16日前，将3号地块应支付给旅游股份公司的土地款交付全**司，否则将依双方的协议规定行使解除协议书的权利。中**分行于同月15日复函全**司，认为全**司违约在先，全**司无权再要求中**分行支付土地款，并行使抗辩权而拒付土地款。

2011年5月18日，中行桂**兴公司，以全**司口头提出两种解决合作纠纷方案，即1、全**司退出项目开发，中**分行支付3000万元给全**司；2、中**分行退出项目开发，全**司在2011年底前支付5500万元补偿金给中**分行职工为由，要求全**司书面答复。全**司于同月24日复函中**分行，称中**分行所述与客观相悖，要求中**分行拿出诚意。因中**分行、全**司对涉案纠纷无法达成一致解决意见，中**分行为此向一审法院提起诉讼。

一审另查明，2010年9月14日，桂**改委针对福隆××区及道路网进行了部分调整的情况，对全**司及环城水系房产公司作出《关于调整福隆园4#商品住宅小区项目的批复》，同意将福隆园4#商品住宅小区项目变更为福隆园03-04-05#地块商品住宅小区项目，建设地址位于福隆园片区新规划（市规建技（2009）29号）的03、04、05地块内，项目建设期为2010年9月30日至2015年9月30日。总建筑面积调整为213130平方米，建设内容包括商品住宅、商业门面及配套设施。

2010年12月16日，桂**改委以《关于调整福隆园03－04－05#地块商品住宅小区项目业主的函》，通知全**司、环城水系建设公司及环城水系房产公司，同意福隆园03－04－05#地块商品住宅小区项目业主由环城水系房产公司及全**司调整为环城水系建设公司及全**司。

2010年12月23日，桂林市规划局向全**司及环城水系建设公司作出《桂林市福隆××区03、04、05地块规划设计条件》批复，其中03号地块规划建设用地面积为26300平方米。2011年1月14日、8月29日，桂林市国土资源局分别以市国土资更（2011）7号、（2011）181号、（2011）182号文，批复全**司及环城水系建设公司同意变更办理福隆园03、04、05#地块用地调整和变更手续。2011年3月3日，全**司及环城水系建设公司取得了变更后的国有出让土地使用权证（土地证号：桂市国用2011第000116号，使用权面积23209.60平方米）。

2010年12月29日，全**司与旅游股份公司、环城水系建设公司签订《交地协议书》。协议约定：全**司与环城水系建设公司合作开发的福隆园03－04－05#商品住宅小区建设地址在03、04、05地块内；旅游股份公司本次移交地块位于03号地块内，面积为51.265亩（其中土地使用权证土地面积为34.814亩，道路分摊用地面积为16.451亩）；全**司本次应向旅游股份公司支付土地款总额为6162.05万元，每亩120.2万元，扣除全**司预付的2900万元，全**司还应支付1829.64万元，余款1232.41万元待环城水系建设公司向全**司移交03地块的剩余土地时，全**司向旅游股份公司支付完毕。若后续土地开发成本超出原预算成本，仍由全**司承担。协议签订后，全**司于2011年3月20日向旅游股份公司交纳土地款1800万元。经旅游股份公司与环城水系建设公司及全**司的三家协议，确认全**司交给环城水系建设公司再由该公司转交给旅游股份公司的购土地款为2900万元，加上全**司后来直接交给旅游股份公司的购地款，总计约为4929万元。但全**司至今尚未付完涉案土地的出让金。正因为如此，环城水系建设公司仍为涉案土地使用权共有人。

一审再查明，2011年11月29日，全**司将桂市国用2011第000116号23209.60平方米的土地使用权向盛*担保公司办理了剩余价值抵押登记，抵押金额2000万元人民币，抵押期限2011年11月29日至2012年1月23日止。2012年1月31日，盛*担保公司向桂林市国土资源局提交《撤押申请书》，称全**司及环城水系建设公司向其所借款项结清，现申请注销抵押登记。桂林市国土资源局于同年2月6日对该土地使用权进行了抵押登记注销。

为履行合作协议，中**分行已实际支付给第三方消防、勘探、设计等费用3383228元，这些前期工作均是在2006年间完成。2010年后，政府对涉案项目用地进行了调整，调整后的土地使用范围有所缩小，中**分行所做的前期勘探、设计等资料，是针对规划变更前的“中银花园”住宅楼而作，在规划变更后的地块上已无法适用，中**分行即使在该地块上建设，亦无法直接使用这些资料。

2012年，中**分行起诉请求：一、解除中**分行与全**司2004年9月5日签订的《房屋合作开发协议书》；二、依法确认桂林福隆××区03地块中属于F5地块的土地使用权全部归中**分行所有；三、判令全**司将福隆园“中银花园”住宅楼1栋至11栋的工程项目的后续开发工作移交给中**分行；四、判令全**司于判决生效后十日内将其取得的福隆园片区03地块福隆园“中银花园”住宅楼1栋至11栋的相关文件资料原件全部移交给中**分行；五、判令全**司以桂市国用（2011）第000116号土地使用权向第三人盛安担保公司抵押的行为无效；六、本案全部诉讼费由全**司负担。

本案发回重审后，中**分行变更诉讼请求为：1、请求判决全**司违约，并判决解除中**分行与全**司2004年9月5日签订的《房屋合作开发协议书》；2、判决全**司支付违约金1000万元；3、判决全**司返还中**分行支付的建设项目用地定金200万元和土地出让金、土地款2000万元，以上共计2200万元，并判令全**司以收取款项为本金基数按照银行同期5年以上贷款利率四倍的标准赔偿中**分行经济损失（其中定金200万元自2004年9月10日起计算至返还之日，出让金、土地款2000万元自2004年9月20日起计算至返还之日）；4、判决全**司赔偿中**分行投资项目形成的开发支出损失3383228元，并按照银行同期5年以上贷款利率四倍的标准赔偿开发支出的利息损失（分别自开发支出之日计算至赔偿支付之日）；5、本案全部诉讼费用由全**司承担。

一审法院认为

一审法院综合诉辩双方当事人意见，认为本案一审的争议焦点为：一、本案合同的性质及效力如何；二、在合同履行中谁违约；违约方应如何承担责任。

一审判决认为：关于合同的性质和效力问题。中**分行与全**司签订的《房屋合作开发协议书》，虽约定是双方合作开发福隆园F5号地块，但其目的是为了解决中**分行单位职工的居住条件，资金来源全额由中**分行提供，房屋建成后全部归中**分行所有，中**分行向全**司支付1200万元作为本项目所得的回报。该协议的内容符合房屋买卖的法律特征。故，本案应是名为房屋合作开发实为房屋买卖纠纷。双方签订的《房屋合作开发协议书》意思表示真实，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，为有效协议。中**分行要求解除该协议，全**司亦同意解除，且双方已实际停止履行该协议，对中**分行要求解除协议的请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案合同解除后，中**分行为履行该合同已支付给全**司的2000万元，全**司应退还给中**分行。中**分行支付的200万元定金，按照双方协议约定，在合作协议正常履行时，该200万元转为中**分行支付给全**司的回报。因涉案协议签订后，双方已进入实际履行阶段，现合同已解除，全**司收取回报无依据，故，该200万元亦应由全**司退还给中**分行。中**分行要求全**司退还2200万元，一审法院予以支持。

关于违约问题。根据查明的事实，在《房屋合作开发协议书》签订后，中**分行已将协议约定应付的前期款项支付给全**司，同时进行了项目开发的前期工作，全**司亦配合完成项目用地的相关手续。2010年4月13日，全**司以合作主体不符合法律规定为由，向中**分行发出工作联系函，建议终止双方的合作关系，另寻其他切实可行的途径。之后，双方曾就合作方式调整问题进行过多次沟通，均未能达成一致意见。2010年8月3日，全**司通知中**分行准备好购房资金，以便进入实质性操作。2010年12月23日，全**司再次向中**分行发函，通知中**分行按旅游股份公司要求，在2010年12月25日前暂交款50%，2011年3月底前暂交款80%，并将款交付全**司，以推进合作项目开发。中**分行复函要求全**司提供旅游股份公司的书面通知，且提出因全**司2010年4月13日的函，导致其向职工收集集资款有难度。因中**分行未按要求付款，全**司于2011年3月14日再次发函催告中**分行履行合作协议，在3月16日前将款交付给全**司。次日，中**分行复函给全**司，称因全**司违约在先，其有权行使抗辩权而拒绝交付土地款，最终中**分行未再交付任何款项。根据上述事实，一审法院认为，全**司在合同履行过程中，虽提出终止协议，另寻其它合作方式的建议，但在双方就合作方式变更达不成一致意见的情况下，全**司仍为合作项目与相关部门协调，同时亦要求中**分行按协议约定交付土地款，以便项目进入实质性操作，并没有怠于履行自己的义务。全**司是在中**分行明确表示不付土地款的前提下，才自筹资金交付项目土地款，其行为不构成违约。对中**分行关于全**司构成违约的主张，不予采信。中**分行要求全**司支付1000万元违约金，理由不成立，不予支持。

关于损失赔偿问题。中行桂**兴公司以2200万元为本金，按银行同期5年以上贷款利率四倍的标准赔偿其经济损失。因在协议履行过程中，全**司的行为不构成违约，而中**分行在收到全**司的建议函后，在双方磋商未果，中**分行仍被要求按协议约定履行付款义务的情况下，即告知全**司行使抗辩权拒绝交付土地款。对于中**分行提出的抗辩权问题。一审法院认为，全**司发出的是意欲更改合作方式的建议函，在中**分行不同意的情况下，并没有停止履行其合同义务。中**分行以其行使抗辩权为由拒付土地款，理由不成立。中**分行的行为已构成违约。因全**司不存在违约，故，中行桂**兴公司赔偿其损失，不予支持。为履行合作协议，中**分行已实际支付给第三方消防、勘探、设计等费用3383228元。因这些前期工作均是在2006年间完成，政府于2010年后对涉案项目用地进行了调整，调整后中**分行所做的前期勘探、设计等资料，在规划变更后的地块上已无法适用，全**司即使在该地块上建设，亦无法直接使用这些资料。因本案是中**分行违约，该损失应由中**分行自行承担。中行桂**兴公司赔偿部分损失，不予支持。

综上所述，涉案协议解除后，全**司应将依协议收取的2200万元退还给中**分行。由于中**分行拒绝依约支付土地款，已构成违约，所有损失由中**分行自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条、第一百零七条之规定，判决：一、解除中国银**桂林分行与桂林市**有限公司于2004年9月5日签订的《房屋合作开发协议书》；二、由桂林市**有限公司退还中国银**桂林分行2200万元；三、驳回中国银**桂林分行其他诉讼请求。一审案件受理费541800元，诉讼保全费5000元（中**分行已预交），由中**分行负担382760元，由全**司负担164040元。

上诉人诉称

中**分行上诉称，一、本案合同应确定为房地产开发经营合同。一审法院确定本案合同是名为房屋合作开发实为房屋买卖纠纷欠妥当。按照《合作协议书》约定，项目土地购买和房屋建造均由中**分行出资完成，全**司没有任何土地购买和房屋建造的投入，全**司既未出资购地或建房，全**司向中**分行转让房屋就无从谈起，合同体现不出转让的性质和特征。二、被上诉人全**司的行为构成违约，原审判决未能深入研究，认定被上诉人的行为不构成违约，导致认定事实错误。全**司具体违约表现在：1、全**司无理提出终止合同约定的合作关系。2、全**司将合作建房改为市场价8.5折购房，涉及违约获利达3.3亿元，违约一目了然；3、全**司越俎代庖交纳土地款，“蚕食”、排挤中**分行的土地权利；4、全**司拒绝中**分行解决纠纷的提议，恶意将合作陷入僵局；5、全**司抵押合作建房的土地使用权，进一步侵害中**分行权益。三、全**司应当承担违约责任并赔偿损失。综上，请求二审法院：1、撤销（2014）桂市民一初字第5号民事判决第三项；2、由全**司向中**分行支付违约金1000万元；3、判决全**司以收取中**分行款项2200万元为本金基数按照银行同期5年以上贷款利率四倍的标准赔偿中**分行经济损失（其中定金200万元自2004年9月10日起计算至返还之日，出让金、土地款2000万元自2004年9月20日起计算至返还之日）；4、判决全**司赔偿中**分行投资项目形成的开发支出损失3383228元，并判决全**司按照银行同期5年以上贷款利率四倍的标准赔偿开发支出的利息损失（分别自开发支出之日计算至赔偿支付之日）；5、本案全部诉讼费用由全**司承担。二审诉讼期间，中**分行提交《补充上诉意见书》，并增加一项上诉请求为：请求判决全**司赔偿中**分行无法获得土地升值的可得利益147678871元。

被上诉人辩称

全**司辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确凿；二、中**分行在二审期间提交的《补充上诉意见书》，以明确损失依据为由，增加诉讼请求147678871元的可得利益损失，属于未经全**司同意增加诉讼请求，也未增加交纳上诉费，明显违反程序；三、中**分行主张全**司构成违约证据不足，违约的一方应当是中**分行；四、中**分行上诉请求全**司支付四倍利息没有合同依据，也没有法律依据。一审判决认定中**分行拒绝履行合同造成损失，应由其自行负担是正确的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一、中**分行与全**司签订的《房屋合作开发协议书》的性质应如何认定？二、在履行合同过程中，哪一方当事人构成违约？三、中**分行主张由全**司支付违约金并赔偿损失是否有事实和法律依据？

对于中**分行在二审期间提出的可得利益赔偿147678871元的请求，因超出一审诉讼请求范围，本院不予审理。

二审期间，中行**向本院提交广西旗**限公司作出的桂旗开（2015）（估）字第司003号、004号《土地估价报告》，拟证明涉案土地的市场价值自2004年9月5日签约至2014年8月15日，已升值147678817元（180659622元-32980805元）。全**司认为该两份《评估报告》属于中行**单方委托评估，对其真实性与合法性不予认可。本院认为，中**分行提供的《评估报告》与本案二审的争议焦点没有关联性，本院不予审查。

二审另查明，中**分行已实际支付给第三方的消防、勘探、设计等费用3383228元，其具体构成分别为：1、自2006年4月30日至2007年2月15日，中**分行先后分16次通过全**司对外共支付3105778元；2、自2006年9月至2008年5月16日，中**分行以全**司名义为项目分7次直接支付了277450元。

本案二审诉讼期间，中**分行向**提交《放弃诉讼请求的申明》，对上诉请求第4项“判决被上诉人赔偿上诉人投资项目形成的开发支付损失3383228元，并判令被上诉人按照银行同期5年以上贷款利率四倍的标准赔偿开发支出的利息损失（分别自开发支出之日计算至赔偿支付之日）”变更为：主张的利息进行部分放弃，利息损失仅要求“3365228元的利息自2007年10月1日起计算至赔偿支付之日，18000元利息自2008年5月16日起计算至赔偿支付之日”，该款项之前的利息，中**分行予以放弃。

此外，二审查明其他事实与一审相同。

根据本案二审当事人的争议焦点，本院评判如下：

二审裁判结果

一、关于中**分行与全**司签订的《房屋合作开发协议书》的性质应如何认定的问题。

本院认为，合作开发房地产合同是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。本案中，中**分行与全**司于2004年9月5日签订的《房屋合作开发协议书》，虽约定双方合作开发福隆园F5号地块，但约定履行合同的方式为：全额资金包括税费均由中**分行提供，开发完成的整个小区由中**分行作为本单位商品房全权处置，即房屋全部由中**分行职工购买，所有收益归中**分行所有，而全**司获得的是1200万元的固定回报。据此可以认定，全**司并不承担该房地产开发的任何风险，该协议的内容并不符合合作开发房地产共担风险的法律特征，而是符合一方交付房屋另一方支付房款的房屋买卖的法律特征。因此，一审法院认定本案合同名为合作开发实为房屋买卖正确，本院予以确认。中**分行上诉主张本案合同应确定为房地产开发经营合同性质，本院不予支持。

二、关于在履行合同过程中，哪一方当事人构成违约的问题。

本院认为，双方当事人签订的《房屋合作开发协议书》合法有效，当事人是否违约应以合同约定为依据。因双方在《房屋合作开发协议书》中约定本项目开发建设过程中发生的费用全部由中**分行承担，中**分行向全**司支付1200万元作为本项目所得的固定回报，但合同对全**司具体交付房屋时间没有约定，对中**分行在支付2200万元之后如何支付后续购房款的时间和数额也没有约定，而是在合同第十一条约定：“本协议具体事宜，由双方另行商定，未尽事宜，双方友好协商补充完善。”中**分行上诉主张全**司违约，但不能证明全**司违反合同的哪一项具体义务，全**司在履行合同中单方提出变更履行方式等，属于变更合同的要约，并不能因此推定全**司拒绝履行构成违约。因此，本院对中**分行的该上诉理由不予支持。

根据买卖合同的特征，房屋买卖合同双方当事人的主要义务是一方交钱一方交房，在合同没有具体约定的情况下，交易习惯上亦是购房人交足购房款后，出卖人交付房屋。本案合同虽对中**分行在支付2200万元后没有约定具体的履约条款，但不能因此免除中**分行作为购房一方的付款义务，全**司作为出卖方可以根据建房的需要请求中**分行继续支付购房款，但该请求应符合法律规定和交易习惯。本案中，全**司于2010年12月23日致函中**分行，要求于同年12月25日交款50%，2011年3月底前交款80%，2011年3月14日，全**司又致函中**分行，要求于同年3月16日前支付款项。但全**司这两次付款请求均没有具体的付款数额，也未根据中**分行的要求提交旅游股份公司要求交款的书面通知，更未给交款方中**分行职工集资预留必要的准备时间，因此，全**司虽有权请求中**分行付款，但其请求付款的时间过于苛刻，不符合法律规定和交易习惯，中**分行未按全**司的付款时间支付后续款项不构成违约。在此后履行合同中，双方对履行中产生的分歧未能协商一致，导致本案诉讼，在诉讼中双方均主张解除合同。因此，本案合同的解除并非哪一方当事人违约所致，而是双方在履行合同过程中协商不能的结果。一审法院认定中**分行构成违约，与事实不符，本院予以纠正。

三、关于中**分行主张由全**司支付违约金并赔偿损失是否有事实和法律依据的问题。

本院认为，一审法院根据当事人的意思表示判决解除合同，本院予以维持。因本案合同的解除不能归责于一方当事人，因此，中**分行上诉主张由全**司依合同约定支付1000万元违约金没有依据，本院不予支持。

合同解除后，双方当事人应相互返还财产、赔偿损失。中**分行主张由全**司返还中**分行的购房款及利息有法律依据，本院予以支持，一审法院仅判决全**司返还中**分行2200万元本金不当，本院予以纠正。

本院认为，购房本金部分除了中**分行2004年支付给全**司的2200万元外，2006年至2008年间中**分行为购房分多次支付的消防、勘探、设计等费用共3383228元，该费用对于全**司而言，属于项目成本支出的一部分，对于中**分行来说，属于支付购房款的一部分。因此，在合同解除项目归全**司所有后，中**分行支出的该3383228元费用也应由全**司一并返还，一审法院以该投入因规划变更无法直接使用为由判决不予返还，与认定的房屋买卖合同性质不符，处理结果也有失公平，本院予以纠正。因此，全**司应返还中**分行购房款本金为25383228元。

关于利息如何计算的问题。本院认为，合同解除后，全**司应返还占用中**分行购房资金利息，利息的计算标准应以中**银行公布的同期同类贷款利率计算。中**分行主张按同期银行贷款利率的四倍计付没有法律依据，本院不予支持。中**分行在二审中针对已支付给第三方的消防、勘探、设计等费用3383228元，请求变更该部分利息损失为“3365228元的利息自2007年10月1日起计算至赔偿支付之日，18000元利息自2008年5月16日起计算至赔偿支付之日”，该变更是对其自身实体权利的部分放弃，本院予以准许。其余本金的利息应分别根据中**分行实际占用资金期间按中**银行公布的同期同类贷款利率计算，具体计算时间如下：1、以200万元为基数自2004年9月11日起计至2004年9月20日止；2、以2200万元为基数自2004年9月21日起计至本判决确定的给付之日止；3、以3365228元为基数自2007年10月1日起计至本判决确定的给付之日止；4、以18000元为基数自2008年5月16日起计至本判决确定的给付之日止。

综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持桂林**民法院（2014）桂市民一初字第5号民事判决第一项、第三项；

二、变更桂林**民法院（2014）桂市民一初字第5号民事判决第二项为：由桂林市**有限公司返还中国银**桂林分行25383228元及利息（利息计算：1、以200万元为基数按中**银行公布的同期同类贷款利率，自2004年9月11日起计至2004年9月20日止；2、以2200万元为基数按中**银行公布的同期同类贷款利率，自2004年9月21日起计至本判决确定的给付之日止；3、以3365228元为基数按中**银行公布的同期同类贷款利率，自2007年10月1日起计至本判决确定的给付之日止；4、以18000元为基数按中**银行公布的同期同类贷款利率，自2008年5月16日起计至本判决确定的给付之日止）。

一审案件受理费541800元，诉讼保全费5000元，合计546800元（中**分行已预交），由中**分行负担273400元，由全**司负担273400元；二审案件受理费102099.37元（中**分行已预交541800元），由中**分行负担51049.69元，由全**司负担51049.68元，由本院退给中**分行多交的439700.63元。

以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限届满之日起二年内向一审人民法院申请执行。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月八日