广西环**责任公司与宁明县**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告广西**责任公司（以下简称：环**司）与被告宁明县**有限公司（以下简称：华**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年6月24日立案受理后，依法由审判员黄**适用简易程序于2013年7月19日公开开庭审理了本案，因原、被告对案件事实争议较大，本案于2013年9月4日转为普通程序审理，依法组成由审判员黄**担任审判长，审判员李**和人民陪审员蒙**参加的合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。书记员何**担任记录。原告环**司委托代理人敖选山，被告华**司委托代理人叶**到庭参加诉讼，原告环**司法定代表人唐*，被告华**司法定代表人洞胜华，经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称，2008年11月5日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的宁**盛住宅小区工程发包给原告进行施工建设。合同签订后，原告依约对华盛住宅小区2#-6#楼进行施工建设，全部工程于2011年12月竣工，被告已支付工程进度款9981000元（含代付谢大全挖孔*工程款251000元）。由于被告的原因，工程未能进行竣工验收，在此情况下，被告却将全部竣工工程交付业主使用，根据法律规定，被告应向原告支付全部竣工结算款。2012年10月25日，原告将委托委托广西德**有限公司编制的宁**盛住宅小区《建设工程结算书》交给被告，并要求被告支付工程竣工结算价款，但被告收到结算书后，既未提出任何异议，至今亦未支付尚欠的3341216.88元结算价款。原、被告签订的《建设工程施工合同》“通用条款”第33.3款约定：“发包人收到竣工结算报告书及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”该合同“专用条款”第35.1款第三项约定：发包人违约（即发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款），应承担的违约责任为每天按应付工程的千分之二支付违约金给承包人。根据上述约定，被告应向原告支付拖欠的工程竣工结算价款3341216.88元，并从2012年11月24日起，每天按应付工程款3341216.88元的千分之二向原告支付违约金。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。

原告对其主张在举证期限内提供的证据有：

1、《建设工程施工合同》复印件1份，证明原告与被告存在建设承包合同关系，原告承包建设施工被告华盛住宅小区的事实；

2、华盛住宅小区施工时间表复印件1份，证明该小区的施工时间和竣工时间的事实；

3、华盛住宅小区工程结算文件接收清单复印件1份，证明原告于2012年10月25日将华盛住宅小区工程结算文件交付给被告的事实；

4、华盛住宅小区工程结算文件复印件1份，证明华盛住宅小区工程总价款（含6#楼签证部分）为13322216.88元的事实；

5、广西德**有限公司相关证照复印件，证明华盛住宅小区工程结算书为合法编制的事实。

被告辩称

被告华**司辩称，原告提交的结算文件中，结算金额极不合理，原、被告对工程款没有达成一致意见，被告不存在拖欠工程款的行为，不应承担违约责任。本案涉案的6号楼，已在另案中处理完备。原告没有依合同约定履行义务，不向被告提供工程竣工验收的资料，导致工程无法验收，是原告违约在先，原告主张违约金，不应予支持。被告已支付原告工程款9730000元，且不包括代原告支付的水电费、保险费。原告的诉请无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告不合理的诉讼请求。

被告为其辩解在举证期限内提供的证据有：1、（2012）宁民初字第300号民事调解书1份，证明华盛住宅小区6号楼工程款已结清的事实；2、宁明县华盛住宅小区工程初审结算审核分析报告1份，证明原告提供的结算文件不合理的事实。

本院依据被告的申请，委托广西诚**有限公司对宁*华盛住宅小区2#-5#楼及6#楼签证的工程进行结算鉴定，工程总造价为12651821.08元。

本院认为

本案争议的焦点是：1、被告是否违约？被告是否应支付原告工程款3341216.88元及违约金？2、被告是否已结算清宁明华盛住宅小区6#楼工程款给原告？

经过开庭质证，被告对原告提供的证据1、2、3、5无异议，原、被告对广西诚**有限公司工程结算鉴定报告无异议，对上述当事人无异议的证据，本院予以认定。

原告对被告提供的证据1、2有异议，认为证据1，华盛住宅小区6#楼签证部分的工程款没有结算清；证据2，是被告在原告向法院起诉后，才提交的初审报告，不能作为证据使用。

被告对原告提供的证据4有异议，认为结算的基础资料不真实，结算结论不真实、不合理。

本院认为，原告提供的的证据4，被告不认可，原告也同意被告的申请，对华盛住宅小区2#-6#楼的工程造价重新评估鉴定，该证据不能作为本案定案依据，本院不予认定。被告提供的证据1，证明原、被告已对华盛住宅小区6#楼的工程款达成了支付协议，该证据可作为本案定案依据，本院予以认定；被告提供的证据2，该初审报告是被告自行委托有关鉴定机构进行鉴定，未经原告的认可，不能作为本案定案依据，本院不予认定。

综合全案证据，本院确认以下法律事实：2008年11月5日，原告作为承包人与被告作为发包人签订一份协议书，协议书约定：工程名称为宁明县华盛住宅小区；工程承包范围：工程图纸内的全部内容：包括土建、装修、水电安装等；合同工期：开工日期：以每栋单位工程开工报告为准，竣工日期：按每栋8个月工期计算（春节假期1个月除外）；质量标准：合格；合同价款：按发包人提供的施工文件计算工程量，土建、装修部分套用1998年《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》和《广西壮族自治区土建工程费用定额》，按四类工程计取费用；安装部分套用2002年《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》和《广西壮族自治区安装工程费用定额》，按四类工程计取费用；工程款支付：每栋工程竣工验收合格后7日内支付该栋工程总造价的98%工程款；竣工验收：工程完成后15天内由承包人提供竣工图3套；违约责任：发包人收到竣工结算报告书及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；发包人违约（即发包人无正当理由不支付工程竣工结算价款），应承担的违约责任为每天按应付工程的千分之二支付违约金给承包人。承包人的违约责任，由承包人负责返工或返修至合格标准，所发生的费用由承包人承担，工期不予顺延。协议签订后，原告依约对华盛住宅小区进行施工建设，全部工程于2011年12月9日竣工，原告于2012年10月25日将华盛住宅小区工程结算文件交付给被告并要求被告支付工程款，被告已支付工程进度款9981000元（含代付谢大全挖孔*工程款251000元）。原告以被告违约为由，于2013年6月24日向本院起诉，请求被告支付拖欠的工程款3341216.88元及违约金。

另查明，宁**盛住宅小区工程未经竣工验收。原告广西环**责任公司原名为广西南宁**责任公司，广西南宁**责任公司于2013年10月17日变更为广西环**责任公司。

再查明，广西诚**有限公司对宁*华盛住宅小区2#-5#楼及6#楼签证的工程进行结算鉴定，工程总造价为12651821.08元（其中2#楼工程款2165013.93元，3#楼工程款1977682.33元，4#楼工程款3673326.13元，6#楼工程款4562913.63元，6#楼签证工程款272885.06元）。原、被告于2013年1月23日对宁*华盛住宅小区6#楼的工程款达成支付协议。

本院认为，原告与被告于2008年11月5日签订的协议书，是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，对双方均具有约束力。一、关于被告是否违约的问题。原告与被告签订协议后，原告依约对华盛住宅小区进行施工建设，全部工程于2011年12月9日竣工，被告已支付原告部分工程进度款9981000元，因工程竣工未经验收，被告就不再支付尚欠的工程款，本案中，原告未能提供证据证明被告存在违约。二、关于被告实际尚欠原告多少工程款及被告是否已结算清**住宅小区6#楼签证部分的工程款给原告的问题。本案中，被告拖欠原告工程款是事实，经委托广西诚**有限公司对宁*华盛住宅小区2#-5#楼及6#楼签证的工程进行结算鉴定，工程总造价为12651821.08元。原、被告于2013年1月23日对宁*华盛住宅小区6#楼的工程款已达成支付协议，原告未能提供证据证明6#楼签证的工程款没有支付，对其要求被告支付6#楼签证的工程款，不应予支持，被告已支付原告工程进度款9981000元，被告实际尚欠原告的工程款应为：12651821.08元（工程总造价）-9981000元（被告已支付工程进度款）-272885.06元（6#楼签证工程款）=2397923.02元。三、关于被告是否应支付违约金的问题。原告与被告虽约定有违约金，但原告未能提供证据证明被告存在违约，对原告要求支付违约金的诉请，不予支持。被告欠付原告工程款2397923.02元，应按照中**银行同期同类贷款利率计息，时间从2012年11月23日起计算。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、最**法院关于审理《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第二项的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告宁明县**有限公司支付原告广西环**责任公司工程款2397923.02元及利息（利息从2012年11月23日起，按照中**银行同期同类贷款利率计算至本案生效判决确定的履行期限之日止）；

二、驳回原告广西环**责任公司的其他诉讼请求。

案件受理费用43152元，鉴定费179849元，由原告广西**责任公司负担15000元，被告宁明县**有限公司负担208001元。

上述债务，义务人应于本案判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院或崇左**民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左**民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费43152元（开户名称：崇**政局，开户银行：中**银行崇左分行营业室，帐号：20×××13），逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年七月八日