蔡**、梁**盗窃、非法持有、私藏枪支、弹药二审刑事判决书

审理经过

南宁**民法院审理南宁市青秀区人民检察院指控的原审被告人唐**、蔡**盗窃罪、梁**犯盗窃罪、非法持有枪支罪一案，于二○一五年五月二十六日作出（2014）青刑初字第770号刑事判决。原审被告人蔡**、梁**不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派代检察员林**出庭履行职务，上诉人蔡**及其辩护人陈**、李**，上诉人梁**及其辩护人王**、梁**，原审被告人唐**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：

（一）盗窃

被告人唐**、蔡**、梁**伙同耿**、黄**、卢**（三人均未归案）经商谋作案，以运送被害人到指定地点为由将被害人诱骗上车，在被害人付车费时要求被害人使用银行卡，借机窥看密码后，又趁被害人不注意调包换取被害人银行卡，待被害人下车离开后即持卡从银行账户取款，之后按比例分赃。三被告人与同伙分工配合，使用这一方法作案二次，分别有：

1、2014年1月27日8时许，唐**、梁**、蔡**与耿**在南宁**族大道凤翔路交叉路口，将被害人马*骗上梁**驾驶的面包车后，唐**调包取得马*中国**借记卡一张、广西农村信用社联合社借记卡一张。随后，蔡**从ATM机共取走二张银行卡账户内钱款34900元，并刷卡套现支取广西农村信用社联合社借记卡账户内钱款10000元。

2、2014年2月23日21时许，唐**、梁**与卢**、黄**将被害人代*骗上梁**驾驶的面包车，唐**调包取得代*中**借记卡一张后，卢**、黄**支领该卡银行账户钱款5500元。

2014年3月18日，被告人唐**、蔡**被抓获，同年4月15日，被告人梁**被抓获。破案后，唐**家人代唐交纳了赔偿款人民币5万2千元，公安机关向被害人马*发还了赔偿款4万5千元。

（二）非法持有枪支

被告人梁**到案后，供述其将气枪2支存放在朋友许*处的事实。公安人员于2014年4月16日，公安人员在对许*（另案处理）位于南宁市江**丽城南区27栋317室的住处进行搜查时，查获被告人梁**存放的气枪两支。经鉴定，查获的二支气枪是以压缩气体产生动力发射弹丸，是《中华人民共和国枪支管理法》中定义的枪支。

原判认定上述事实的证据有：受案登记表、抓获经过、户籍证明、扣押清单、发还清单、协助查询财产通知书、银行交易流水、调取证据通知书、银行商业存根、证人顾*、张*、吴*、许*、李**证言、被害人马*、代某陈述、辨认笔录、被告人唐**、蔡**、梁**供述、枪弹鉴定书、现场辨认笔录、指认照片、搜查笔录等证据。

一审法院认为

原审法院认为，被告人唐**、蔡**、梁**以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，三人行为均已构成盗窃罪，是共同犯罪。被告人梁**违反枪支管理规定，非法持有二支气枪，其行为又已构成非法持有枪支罪。在盗窃共同犯罪中，各被告人分工不同，但行为相对独立、各起主要作用，均是主犯，按其各人参与的全部犯罪处罚，但三人相较仍有作用大小之分，量刑时做区别。被告人梁**因涉嫌盗窃犯罪到案后，供述了侦查机关尚未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，可视作自动投案，构成自首，对其非法持有枪支犯罪予以从轻处罚。三被告人自愿认罪，依法从轻处罚。被告人唐**家人代唐退赃，可视作唐**退赃态度积极，酌定从轻处罚。被告人梁**一人犯数罪，依法数罪并罚。在案扣押的赔偿款尚余7千元，应将其中5千5百元给付被害人代某，另余1千5百元发还被告人唐**。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条及最**法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、最**法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，作出如下判决：一、被告人蔡**犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。二、被告人唐**犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元。三、被告人梁**犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元。四、扣押在案的赔偿款人民币五千五百元，给付被害人代某。

二审请求情况

蔡**的上诉理由及辩解：1、盗窃案中属于从犯。2、具有积极退赃、自愿认罪从轻处罚情节，一审量刑过重，要求从轻改判。

上诉人蔡**的辩护人亦提出与蔡**相同意见。

梁**的上诉理由及辩解：1、盗窃案中属于从犯。2、具有积极退赃、自愿认罪从轻处罚情节，一审量刑过重，要求从轻改判。

上诉人梁**的辩护人亦提出与梁**相同的意见，还提出梁**非法持有枪支可判处免予刑事处罚的辩护意见。

南宁市人民检察院出庭意见认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，二审补充新证据可以证实上诉人蔡**、梁**与原审被告人唐**共同退赃，建议二审在量刑上予以考虑并作出公正判决。

本院查明

在二审审理期间，上诉人蔡**的辩护人向法庭提交证人吴*出具的退赃情况说明一份，检察机关向法庭提交证人吴*的询问笔录一份，足以证实上诉人蔡**、梁**与原审被告人唐**共同退赃事实，其中，蔡**退赃10000元，梁**退赃5000元。以上新证据经过二审举证、质证属实，本院予以确认。经二审审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致，且认定事实的证据，均经一、二审法庭庭审举证、质证属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）蔡**、梁**伙同原审被告人唐**，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，三人行为均已构成盗窃罪。共同犯罪中，唐**、蔡**、梁**事前商量，相互分工、互相配合，起主要作用，均是主犯，应按照各自所参与的全部犯罪处罚。上诉人梁**违反枪支管理规定，非法持有二支气枪，其行为又构成非法持有枪支罪。梁**一人犯数罪，依法应当数罪并罚。梁**因涉嫌盗窃犯罪到案后，如实供述侦查机关尚未掌握的非法持有枪支的犯罪事实，构成自首，对其非法持有枪支罪予以从轻处罚。唐**、蔡**、梁**自愿认罪，依法从轻处罚，三人积极退赃，依法从轻处罚。

对上诉人蔡**及其辩护人提出盗窃案中属于从犯、积极退赔、主动认罪、一审量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人蔡**负责假扮乘客偷看被害人银行卡密码以及得卡后取钱，直接实施盗窃，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，对从犯的辩解意见，本院不予采纳，但相较唐远富，其作用相对较小，量刑时应做区分。其自愿认罪，一审已经采纳并从轻处罚。蔡**家属代其退赃，经查证属实，本院予以确认并从轻处罚。

对上诉人梁**及其辩护人提出盗窃案中属于从犯、积极退赃、自愿认罪、非法持有枪支罪可免予刑事处罚、一审量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人梁**在盗窃共同犯罪中负责开车运送被害人及同案人，起主要作用，是主犯，对其从犯的辩解意见，本院不予采纳。二审虽查明其有退赃情节，依法可予酌情从轻处罚，但一审判决时对其处以法定最低起点刑刑罚，已是对其从轻情节的充分考虑，故本院不作改判。非法持有枪支案中，一审结合梁**犯罪情节、认罪态度在法定幅度内量刑，并无不当，故对其提出一审量刑过重的辩解意见，本院不予采纳。南宁市人民检察院出庭意见与本案所查明的事实一致，本院予以支持。据此，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律正确，唯认定蔡**在盗窃共犯中的作用及退赃情节不当，致量刑失衡，本院予以纠正改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百二十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十三条、第六十四条、第六十七条第二款、第三款、第六十九条及最**法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、最**法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持南宁市青秀区人民法院（2014）青刑初字第770号刑事判决第一项中对被告人蔡**盗窃罪的定罪部分的判决；第二项中“被告人唐远富犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八千元”的判决；第三项中“被告人梁**犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币五千元”的判决；第四项中“扣押在案的赔偿款人民币五千五百元，给付被害人代朝梅”的判决。

二、撤销南宁市青秀区人民法院（2014）青刑初字第770号刑事判决第一项中对被告人蔡**盗窃罪的量刑及罚金部分之判决。

三、上诉人蔡卓科犯盗窃罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币七千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年3月18日起至2017年5月17日止。罚金在判决生效之日起一个月内交纳，逾期不缴纳的，强制交纳。）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十日