魏**与石河子开**限责任公司、石河子**限责任公司、周**劳动争议纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人魏**为与被上诉人石河子开**限责任公司（以下简称蜀**公司）、原审第三人石河子**限责任公司（以下简称天龙建设工程公司）和原审第三人周**劳动争议纠纷一案，不服石河子市人民法院（2014）石民初字第2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月5日立案受理后，依法组成由审判员杨**担任审判长，与代理审判员董**、胡**参加评议的合议庭，于2014年11月11日公开开庭进行了审理。上诉人魏**的委托代理人陈**，被上诉人蜀**公司的委托代理人盛**，原审第三人天龙建设工程公司的委托代理人苏*到庭参加了诉讼。原审第三人周**经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告蜀**公司于2002年8月26日在石河子工商行政管理部门登记注册。第三人天龙建设工程公司于2002年8月9日在石河子市工商行政管理部门登记注册。2011年，第三人天龙建设工程公司承建了新疆生产建设兵团第八师一四三团“桃源水乡”保障性住房A1-A5住宅楼。2011年8月25日，原告蜀**公司与第三人天龙建设工程公司签订建设工程施工劳务分包合同，劳务分包内容为一四三团“桃源水乡”保障性住房A1-A5住宅楼砌砖、抹灰、混凝土、模板、钢筋、水暖、电架子，分包期限自2011年7月2日至2011年11月30日。2011年11月11日，第三人承建的一四三团“桃源水乡”保障性住房A1-A5住宅楼工程因天气变冷无法正常施工而停工，2012年4月12日复工。原告与第三人签订的建设工程施工劳务分包合同期满后双方未续签，但原告仍按原协议继续履行未竣工的工程分包义务。原告将其分包的一四三团“桃源水乡”保障性住房A1、A2、A3、A5住宅楼工程的粉刷、木工、抹灰等项目分包给自然人周**。2012年3月24日，被告魏**经人介绍到周**处从事一四三团“桃源水乡”保障性住房A1、A2、A3、A5住宅楼工程复工前的拆除木板等杂工工作，与周**口头约定工资按日结算，每天150元，被告接受带班班长稽**的工作安排和劳动管理。被告从未与原告就工资待遇、劳动合同签订及社会保险缴纳等事宜进行商议，仅向带班班长稽**提出过要签订劳动合同。2012年4月12日，被告在从事木板拆除工作时发生事故伤害，周**和工地安全员高**将被告送至石河**医院住院治疗，周**垫付住院治疗费用3000余元。2012年4月22日，被告出院，其后再未到该工地工作。

原、被告因确认劳动关系、支付工资等问题发生争议，被告向石河子市劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求确认原、被告之间建立劳动关系，原告支付被告工资及经济补偿金、加付赔偿金；原告为被告缴纳社会保险费。2014年4月8日，该委作出石劳仲裁字（2014）037号仲裁裁决书，裁决原、被告自2012年3月24日至2012年4月12日期间存在事实劳动关系；原告支付被告欠发工资及拖欠工资经济补偿金；原告为被告缴纳社会保险费。

庭审中，被告提交了2012年4月12日至4月22日期间被告在石河**医院的出院证（复印件），证明被告在原告处工作时受伤。同时，被告还提交了“蜀**公司143团桃园水乡A1-A5住宅楼许**项目部（班组）5月工资分配表”（复印件），证明周**属于自然人，不具有用工主体资格，被告与原告之间存在劳动关系。该“工资表”显示：“周**5月应发工资为136190元。”原告对于被告提交的出院证及“工资表”真实性均予认可，但认为周**作为木工负责人，实际是第三人天龙建设工程公司的人，只是工资通过蜀**公司发放。第三人天龙建设工程公司及第三人周**对被告提交的出院证及“工资表”真实性均予认可。被告提供的证人谯××证实：其与被告魏**是老乡，2012年3月，被告经人介绍到一四三团“桃源水乡”保障性住房A1、A2、A3、A5住宅楼工地从事制模杂工，同年4月12日，被告在从事制模工作时受伤。

原告**公司于2014年6月10日向原审法院起诉称：被告魏*泽系周**个人雇用的劳务人员，未与原告签订书面劳动合同，与原告之间不存在劳动关系，被告受伤的经济损失应由周**承担，原告不应承担因此造成的任何损失。请求判令：一、确认原、被告之间不存在事实劳动关系；二、原告不支付被告工资及拖欠工资经济补偿金；三、原告不为被告缴纳2012年3月24日至2013年10月期间的社会保险费（用人单位应交缴部分）；四、被告承担案件诉讼费及送达费。

被上诉人辩称

被告魏**辩称：原告与被告之间存在事实劳动关系。原告将其劳务分包的住宅楼工程分包给了自然人周**，周**没有用工主体资格，因此，原告才是合法的用工主体。原告应当为被告缴纳社会保险费，支付被告拖欠工资及经济补偿金。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。

第三人天龙建设工程公司述称：其与原、被告之间不存在必然的法律事实关系，且原告的诉讼请求及被告答辩中都没有要求第三人承担任何责任。因此，第三人与该案无关，不承担任何责任。

第三人周*松述称：其给天龙**公司一队干活，工资由蜀**公司发放。被告魏**是其手下干活的稽××所招用，工资由罗**与稽××结算，周*松只对罗**负责。被告的安全问题不归其负责，由安全员管理。魏**受伤后，其垫付了3000多元医疗费。

本院认为

原审法院审理认为：该案争议焦点问题是原告蜀**公司与被告魏**之间是否存在事实劳动关系。劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的行政隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，应当同时符合劳动关系的上述特征。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”被告魏**系第三人周**招用的工人，且被告认可只与第三人周**口头约定工资按天计算，工作中接受周**手下干活的带班班长稽××的管理，被告从未与原告就工资待遇、社保缴纳及签订劳动合同进行协商。第三人周**招用工人也无需经原告单位同意，原告也未对被告进行管理，原、被告之间不存在管理与被管理的隶属关系，双方亦未达成建立劳动关系的合意。根据《最**法院关于印发﹤全国民事审判工作会议纪要﹥的通知》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”之规定，被告魏**与原告蜀**公司之间不存在事实劳动关系。鉴于此，被告魏**提出的要求原告为其缴纳社会保险费的请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持；被告魏**主张支付其2012年3月24日至2012年4月12日期间的工资，不是劳动法及劳动合同法规定的工资报酬，而是劳务费。各方当事人之间的劳务报酬纠纷与该案不属于同一法律关系，不宜与劳动争议一并处理。

综上，原审法院依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：

二审裁判结果

一、原告石河子开**限责任公司与被告魏**之间不存在事实劳动关系；

二、对被告魏**的其他请求不予支持。

邮寄送达费90元，由被告负担（原告已预付）。

上诉人魏**不服原审判决，向本院提出上诉称：一、根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，被上诉人将工程经营权发包给不具备用工主体资格的自然人周**，应对周**招用的劳动者承担建立劳动关系、支付工资、经济补偿、赔偿金、缴纳社会保险费等用工主体责任。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，只要用人单位实际用工就与劳动者建立了劳动关系。用人单位通过个人承包经营方式对劳动者进行间接用工，只是用工形式和方式不同，无法改变劳动关系已经确立的客观事实。三、上诉人主张与实际用工人即被上诉人确立劳动关系，而原审第三人天龙建设工程公司与被上诉人订立的劳务分包合同，不属于违法分包，因而不适用《最**法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条的规定。请求撤销原审判决，判令被上诉人与上诉人建立了劳动关系，由被上诉人支付拖欠的工资、经济补偿金并缴纳社会保险费，并承担一、二审诉讼费用。

被上**务公司答辩称：上诉人片面曲解了法律和法规规定。被上诉人与上诉人之间没有建立具有劳动内容的权利义务关系。上诉人作为只工作了20多天的劳务工，从未与被上诉人达成过劳务意向，被上诉人也未向上诉人发放过工资。上诉人不是被上诉人招用的劳动者，双方未建立劳动关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人天龙建设工程公司述称：原审第三人与被上诉人之间没有事实劳动关系，不应承担任何责任。

原审第三人周**未提交书面意见。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院认为：根据上诉人魏**的上诉请求、理由、被上**务公司的答辩意见及天龙建设工程公司的述称，本案的争议焦点是：上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系的上诉理由能否成立。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但需同时具备，双方均为合法的主体资格、劳动者受用人单位管理并从事用人单位安排的有报酬的劳动，以及劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分三个条件，劳动关系才能成立。上诉人并非被上诉人所招用，未接受被上诉人的管理，也未接受被上诉人的工作安排并领取报酬，双方之间的劳动关系不成立。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定，不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者，由建筑施工、矿山企业等具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但该条并未规定劳动者与具备用工主体资格的发包方之间具有劳动关系。不能从承担用工主体责任进行推断，得出双方具有劳动关系的结论。上诉人关于被上诉人应对上诉人承担建立劳动关系、支付工资、经济补偿、赔偿金、缴纳社会保险费等用工主体责任的上诉理由，缺少法律依据。

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”，是以用人单位与劳动者已经达成建立劳动关系的合意、劳动者接受用人单位的管理及用人单位同意支付劳动报酬为前提条件。劳动法律、法规中也并未规定用人单位与劳动者之间存在“间接用工”的形式。上诉人关于“只要用人单位实际用工就与劳动者建立了劳动关系”的上诉理由在本案中缺少适用条件；上诉人关于“用人单位通过个人承包经营方式对劳动者进行间接用工，只是用工形式和方式不同，无法改变劳动关系已经确立的客观事实”的上诉理由没有法律依据。

本案中，被上诉人具有用工主体资格，其与原审第三人天龙建设工程公司之间的劳务分包合同当属有效。而被上诉人将部分劳务项目又分包给不具有用工主体资格的原审第三人周**，周**即为《最**法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》第59条规当中规定的“实际施工人”。上诉人认为被上诉人系实际施工人，原审第三人天龙建设工程公司与被上诉人订立的劳务分包合同不属于违法分包，因而不适用上述规定的上诉理由，没有法律依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百四十四条之规定，缺席判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人魏**负担（已预交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十四日