新疆天**任公司与库车**有限公司分期付款买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**限责任公司因与被上诉**资有限公司分期付款买卖合同纠纷一案，不服库车县人民法院（2015）库民初字第1110号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年11月24日公开开庭审理了本案。上诉人**限责任公司（以下称天元建设公司）委托代理人陈*与被上诉**资有限公司（以下称金**公司）委托代理人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审人民法院审理查明，2011年4月24日，金**公司与天**公司签订了一份商品混泥土《购销合同》。合同约定金**公司向天**公司提供商品混凝土；交货地点工程名称为库车县行政事业单位集资建房项目十一标26号、27号、28号楼；付款方式为每月30日前及时核收，有异议的应在三日内书面向对方提出，逾期的则视为有效，符合双方约定，乙方须在票据核对完后10个工作日内付清上月混凝土合同款，逾期未付款的，每逾期一天支付应付款项万分之五的违约金，乙方指定的现场签票人为牛**。合同签订后，金**公司履行了供货义务，2011年7月4日，8月15日，9月8日由牛**在结算清单上签名，确认使用金**公司混凝土1282立方米，价值397400元。其后天**公司分两次向金**公司支付过商砼款250000元，余款147400元从核对完后10个工作日后的2011年9月21日起至今未付。

一审法院认为

原审法院认为：金**公司与天**公司签订商品混凝土购销合同，是双方真实意思的表示，确认合同的有效性。天**公司已经使用了金**公司商品混凝土，并对欠款147400元的事实予以确认，就理应向金**公司承担给付欠款的责任，金**公司要求天**公司给付商砼款147400元的诉讼请求合法，予以支持。金**公司要求天**公司支付逾期付款违约金68541元虽在合同中有约定。但该违约金数额明显超出了所欠商砼款的30%及《中华人民共和国合同法》的相关规定。在此违约金数额认定为147400元的30%，即44220元由天**公司支付。金**公司要求天**公司支付律师费10137元的诉讼请求，因天**公司未按照合同约定的时间付款，并且双方在合同中对于支付律师费的原因、方式有明确约定，且约定不违反法律的强制性规定，对此也一并支持。天**公司辩解金**公司的诉讼请求超过诉讼时效的意见，无事实依据，不能成立。判决：一、由天**公司于本判决生效后五日内向金**公司给付商砼款147400元、违约金44220元、律师费10137元，合计201757元。二、驳回原告金**公司的其他诉讼请求。案件受理费4691元，减半收费为2346元，由天**公司负担2100元，金**公司负担246元。

上诉人诉称

天**公司不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人未按照合同约定开具税票，致上诉人无法作账，被上诉人违约在先，上诉人有权暂不支付货款，上诉人没有违约。根据《合同法》第一百一十三条规定：违约损失应相当于损失赔偿额，被上诉人并未对其损失举证证实，一审法院根据未支付货款基数计算违约金，有违法律规定。合同中约定“切诉讼费、律师费等一切费用由违约方承担”，“切”是“去除”律师费和诉讼费的意思，另，被上诉人在一审并未提交委托代理合同和收费票据。被上诉人提起诉讼未超过诉讼时效，被上诉人对此未予举证，一审认定有误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人金**公司答辩称：上诉人恶意拖欠货款构成违约，上诉人以未开具发票为由主张不支付违约金无法律依据，违约金具有惩罚性，原审判决对违约金的数额认定适当。合同中关于诉讼费、律师费的约定明确，上诉人应当支付。双方约定主体完工付款，诉讼时效应当从主体完工时起算，上诉人掌握完工时间但未提交，应当认定未过诉讼时效。请求驳回上诉人的诉讼请求。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

本院二审查明事实与原审法院查明事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人天元建设公司与被上诉人金**公司自愿签订购销合同，内容真实且不违反法律强制性规定，本院对上诉人天元建设公司与被上诉人金**公司存在买卖合同关系之事实予以确认。上诉人天元建设公司作为买受人应当按约履行支付货款的义务。一审判决天元建设公司使用金**公司商混，对欠款147400元的事实确认，判令天元建设公司给付金**公司商砼款147400元事实清楚。《中华人民共和国合同法》第六条规定：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。上诉人天**司关于被上诉人金**公司未开具税票违约在先，有权暂不支付货款的上诉意见无事实及法律依据，本院不予采纳。上诉人不能按约支付商砼款构成违约，但一审人民法院按照欠付货款的30%的标准确定违约金偏高，违约金依法按照中**银行贷款基本利率加收50%日利息计算为妥，鉴于标准调整后的违约金与一审确定违约金数额基本相当，本院对违约金数额不做调整。关于本案诉讼费、律师费，合同第二十三条约定：“发生争议，向合同履行地人民法院提起诉讼，切诉讼费、律师费由违约方承担”，根据合同条款的文意解释，“切”应认定为“并且、同时”之意，而非上诉人上诉主张“去除”之意，合同中虽有笔误，但约定明确，且被上诉人对诉讼费、律师费提交相应票据予以证实，上诉人关于去除诉讼费、律师费之上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。上诉人主张本案被上诉人提起诉讼超过诉讼时效，现上诉人主张超过诉讼时效，却主张由被上诉人举证证实属举证责任分配理解有误，该上诉请求本院亦不予支持。一审判决认定事实、处理结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费4326元，由上诉人**限责任公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月二十二日