史**与新疆才特好人**限公司与新疆新能天宁电**限公司劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人史**与上诉人新疆才特好人**限公司（下称才特好公司）、被上诉人新疆新能天宁电**限公司（下称天**司）因劳动争议一案，上诉人史**、才特好公司均不服乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人史**委托代理人田*，上诉人才特好公司委托代理人刘*，被上诉人天**司委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定，2006年9月史**到天**司工作。2008年1月1日，史**与天**司签订了劳动合同。2009年12月31日，天**司向史**出具了解除或终止劳动合同（关系）证明手续。2010年2月天**司与才**公司签订劳务派遣协议，2010年1月1日才**公司将史**派遣至天**司原工作岗位继续工作并签订了劳动合同。天**司支付史**工资至2013年10月，史**2013年11月以后的工资由才**公司予以支付。2014年2月史**申请离职，2014年2月12日才**公司向史**出具解除或终止劳动合同（关系）证明书。后史**与才**公司、天**司发生劳动争议而申请仲裁，2014年10月28日乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会作出乌*（新）劳仲（2014）第418号仲裁裁决。史**、天**司、才**公司均不服该仲裁裁决，诉至原审法院。

另查明，2013年12月19日至2014年2月11日，才特好公司支付史**工资分别为为：544.50元、540元，发放的当月工资实际为上月工资。史**在起诉状中称其离职前月平均工资为2878元。

一审法院认为

原审法院认为，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。此外，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。当事人对自己提出的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一仲裁裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理一并作出判决。史**于2006年9月1日入职**公司。2009年12月31日，天**司向史**出具并送达了解除或终止劳动合同（关系）证明手续，双方劳动关系依法予以解除。因劳动争议申请仲裁时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，即史**申请劳动仲裁的时效期间应当自天**司向其送达解除劳动关系证明手续之日（2009年12月31日）起开始计算，已经超过仲裁时效。史**在本案中要求天**司承担责任的诉讼请求，应不予支持。对于天**司要求不予按照社保经办机构核定的缴费数额补缴史**2006年9月至2007年5月期间的社会保险费用、不予支付史**2008年、2009年未休假工资共计2767.48元的诉求，事实清楚、理由正当，应予支持。2010年1月1日，才*好公司根据与天**司签订的劳务派遣协议将史**派遣至天**司并与史**签订劳动合同。2014年2月12日，史**主动申请离职，才*好公司随即向其出具了解除或终止劳动合同（关系）证明手续。史**称天**司向其发放工资，天**司与其存在劳动关系，其与才*好公司签订的劳动合同无效。因原审庭审中，史**确认其与才*好公司签订的劳动合同中的签名为其本人签名，并且史**未能提供充分证据证实双方签订的劳动合同存在可撤销之情形。对于天**司向史**支付工资至2013年10月的情形，可视为其接受才*好公司的委托代为向史**支付工资，故史**要求确认其与才*好公司签订的劳动合同无效的诉讼请求，缺乏事实依据，应不予支持，认定史**与才*好公司签订的劳动合同合法有效，双方之间劳动关系存续期间应为2010年1月1日至2014年2月11日。2014年2月12日才*好公司向史**出具并送达解除或终止劳动合同（关系）证明书，双方之间的劳动合同依法予以解除。因才*好公司未能提供向史**支付工资的完整工资凭证，才*好公司、天**司提供的考勤表缺乏客观真实性，故史**离职前平均工资标准，应当以起诉状中史**自述数额（2878元／月）为准，对史**的工作天数应当按照全勤确定。因史**与才*好公司之间劳动关系存续期间，才*好公司未依法安排史**年休假，应当支付史**2011年1月1日至2014年2月11日应休未休年休假工资：2878元／月÷21.75天×200%×［15天＋（42天÷365天×5天）］=4123.15元。史**称其2013年12月19日至2014年2月11日领取的工资数额低于法定工资数额。才*好公司辩称，史**在此期间并未实际上岗工作，而是接受单位的培训。因用人单位安排劳动者进行相关的学习或培训应当被视为劳动者为用人单位完成工作任务。2013年12月19日至2014年2月11日日期间，才*好公司向史**支付的工资额低于史**平均工资标准，才*好公司应当补发史**2013年12月19日至2014年2月11日工资3578.55元（3527.70元／月×1个月＋3527元÷21.75天×7天-（544.50元＋540元）］。因才*好公司存在未足额支付史**工资情形，双方解除劳动关系时，才*好公司应当支付史**解除劳动关系经济补偿金。史**非因本人原因从天**司被安排至才*好公司，史**在天**司的工作年限与才*好公司的工作年限合并进行计算，故才*好公司应当支付史**2006年9月至2014年2月12日解除劳动关系经济补偿金23024元（2878元／月×5个月）。史**未就加班事实提供证据，根据其工作岗位及工作性质的特殊性，不应认定史**存在加班事实，史**要求才*好公司支付双休日及法定节假日加班工资的诉讼请求，无充分的事实及法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《企业职工带薪年休假办法》第三条、第九条、第十二条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，原审判决：一、史**与天**司之间的劳动关系于2009年12月31日依法予以解除；二、驳回史**对天**司的诉讼请求；三、天**司在本案中不向史**承担支付责任；四、才*好公司应当补发史**2013年12月19日至2014年2月11日工资3578.55元（3527.70元／月×1个月＋3527元÷21.75天×7天-（544.50元＋540元）］；五、才*好公司应向史**支付2011年1日1日至2014年2月11日应休未休年休假工资4123.15元{2878元／月÷21.75天×200%×［15天＋（42天÷365天×5天）］}；六、才*好公司应向史**支付2006年9月1日至2014年2月11日解除劳动关系经济补偿金23024元（2878元／月×8个月）；七、史**与才*好公司之间的劳动关系于2014年2月12日依法予以解除；八、驳回史**对才*好公司的其他诉讼请求；九、驳回才*好公司对史**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人史党军不服原审判决，向本院提起上诉称，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。我2006年9月至2014年2月期间在天**司的主要岗位工作，天**司、才**公司对我的劳务派遣行为违反法律规定，应属无效。我主张的年休假工资、加班工资、补缴社会保险费请求未超过仲裁时效。且用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，天**司、才**公司对给我造成的损害承担连带责任。原审判决错误，请求二审法院撤销原审判决一、二、三、四、五、六、八项，依法改判。

上诉人才特好公司针对史党军的上诉请求、事实及理由答辩称，我公司与史党军2010年1月之前不存在劳动关系，不承担史党军所主张的补缴其2010年1月之前的社会保险费、支付2010年1月之前未签订劳动合同二倍工资。加班工资已通过调休予以补偿。史党军已休年休假，我公司不支付其未休年休假工资。史党军的上诉请求应予驳回。

上诉人才特好公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司与史**签订的劳动合同约定，史**下岗待工的，我公司支付其月生活费或按不低于当地最低生活保障金执行，我公司按该约定为史**发放工资，不存在未足额发放工资。天**司提供的考勤表载明，史**2013年休年休假，在此之前的年休假在生产淡季均已调休，我公司不应支付史**年休假工资。2014年2月史**自行辞职，我公司不应支付其经济补偿金。且原审判决认定史**工资标准错误。请求撤销原审判决第四、五、六项，依法改判。

上诉人史党军针对才特好公司的上诉请求、事实及理由答辩称，才特好公司的上诉理由与事实不符，其应支付我未足额发放的工资、未休年休假工资、经济补偿金，才特好公司的上诉请求应予驳回。

被上诉人辩称

被上诉人天**司答辩称，我公司提交的考勤表载明史**已休过年休假，我公司与史**劳动关系已终止，其要求补缴社会保险费、支付未签订劳动合同二倍工资已超过仲裁时效，史**未提交证实其加班的证据，如果有加班事实，我公司发放的过节费也足以支付加班费，史**的上诉请求应予驳回。我公司同意才特好公司的上诉理由。

本院查明

本院经审理确认原审法院判决认定的事实。

本院另查明，2010年2月天**司与才特好公司签订的劳务派遣协议约定，天**司代才特好公司发放派遣员工劳动报酬。史党军2013年度实发月平均工资为2487.57元。才特好公司自2010年3月起为史党军缴纳社会保险费。史党军2012年12月19日至2013年1月18日出勤27天，法定节假日休息，休息日上班5天。2013年1月19日至2014年1月18日出勤249天（包含法定节假日上班2天），其中2013年12月19日至2014年1月18日出勤10天，法定节假日休息。2014年1月19日至2014年2月18日，出勤12天，法定节假日休息。2013年休年休假5天。

本案事实的认定有劳动合同书、劳务派遣协议、工资表、离职申请单、解除劳动关系证明手续、原审庭审笔录、二审庭审笔录、质证笔录等证据在卷为证。

本院认为

本院认为，本案涉及以下争议：（一）史**与才特好公司签订的劳动合同是否有效。自2010年1月1日起史**与才特好公司签订劳动合同，史**明知其被劳务派遣至天**司工作，其实际到岗工作履行了劳动合同。现史**称双方签订的劳动合同无效，证据不足，本院不采信。且即使史**与才特好公司签订的劳动合同被确认无效，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条的规定即：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬……”仍由作为用人单位的才特好公司承担相应的责任，则史**与才特好公司签订的劳动合同即使无效，亦不能产生史**与用工单位天**司存在劳动关系的结果。

（二）史党军工作期间应发月工资标准。史党军2013年10月之前的工资由天**司向其发放，史党军向原审法院提交的银行卡对账单，是天**司向其发放扣缴社会保险费等后的实发工资，史党军月应发月工资标准应由天**司或才特好公司提交工资表予以证实，天**司或才特好公司均未提交由其掌握管理的完整的工资表，应承担不利的法律后果，原审判决以史党军自述的月工资标准2878元认定应发月工资额并无不妥。才特好公司的该项上诉理由，本院不予采信。

（三）天**司是否承担本案责任。1、关于仲裁时效。2006年9月1日史**到天**司工作，与天**司存在劳动关系。2010年1月1日史**与才**公司签订劳动合同，被才**公司派遣至天**司工作，自此史**与才**公司建立劳动关系，而与天**司解除劳动关系。史**2014年10月28日申请仲裁，其要求天**司补缴2006年9月至2007年5月社会保险费、支付2008年、2009年未休带薪年休假工资、支付2006年10月至2007年12月未签订劳动合同二倍工资、2006年10月至2009年12月加班工资的请求，已超过1年法定仲裁时效期间，本院不予支持。2、关于加班工资。《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款规定：“用工单位应当履行下列义务……（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇……”据此，史**在劳务派遣期间如存在加班事实，则支付加班费的责任由作为用工单位的天**司承担。《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”自2010年1月1日史**被劳务派遣至天**司工作起，天**司是用工单位。2010年1月1日至2012年12月18日期间，史**未提交其存在加班事实的相关证据。天**司在本案仲裁时，向乌鲁木**业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会提交了由其保管的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表，史**在乌鲁木**业开发区（新市区）劳动人事争议仲裁委员会复印该考勤表，作为其证据在原审法院庭审时予以提交，以此主张该期间加班费，即表明天**司保管的2012年12月19日至2014年2月18日期间的考勤表真实有效，足以证实史**该期间的工作情况。原审判决认为该考勤表缺乏客观真实性错误。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”对于劳动者休息日提供劳动的，用人单位以补休的方法予以弥补，则不支付劳动者加班工资。上述考勤表载明，史**2012年12月19日至2013年1月18日出勤27天，法定节假日休息。2013年1月19日至2014年1月18日出勤249天（包含法定节假日上班2天）。2014年1月19日至2014年2月11日，应出勤18天，实际出勤12天（包含法定节假日正常休息3天）。2014年2月11日史**辞职离开才**公司。上述工作期间史**正常出勤天数为286天（22＋246＋18），其实际出勤天数288天（27＋249＋12），史**在部分休息日提供的劳动，以补休的方式予以弥补。史**上述工作期间休息日上班2天，法定节假日上班2天，天**司应支付史**休息日加班工资457.48元（2487.57元÷21.75天×2天×200%），法定节假日加班工资686.23元（2487.57元÷21.75天×2天×300%）。《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定：“……用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”天**司未支付史**法定节假日加班工资，才**公司对此应承担连带赔偿责任。因此，史**要求支付加班工资的请求，本院依法支持天**司、才**公司支付史**休息日加班工资457.48元、法定节假日加班工资686.23元。原审判决对此处理不当。3、天**司与史**劳动关系解除后，不承担作为用人单位应当承担的责任。

（四）才特好公司应承担的其他责任。1、关于补发工资。2013年12月19日至2014年2月11日期间，才特好公司发放史**工资544.5元、540元，低于按史**实发月平均工资2487.57元计算的工资额。天**司保管的考勤表虽载明，史**2013年12月19日至2014年1月18日出勤10天，2014年1月19日至2014年2月11日期间出勤12天。但因史**工作期间是以补休的方式弥补休息日提供的劳动，因此上述考勤表不足以证实才特好公司应减少史**的月工资额。且即使如才特好公司在原审法院审理时所称，史**此期间在接受培训，但才特好公司并未提供相关证据证实培训期间应减少史**月工资额。因此，才特好公司应补发史**上述期间工资2775.52元（2487.57元／月×1个月＋2487.57÷21.75天×12天-（544.50元＋540元）］。才特好公司为史**缴纳了社会保险费，原审判决以史**应发月工资标准计算上述补发工资不当。2、关于年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）”第四条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者**务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位剩余日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数。”第十二条规定：“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数－当年度已安排年休假天数……”史**自2010年1月1日起与才特好公司存在劳动关系，因其2006年9月1日至2009年12月31日期间在天**司工作，与天**司存在劳动关系，则史**自与才特好公司建立劳动关系时起即开始享受带薪年休假。才特好公司提交考勤表证实史**工作期间已安排其2013年度5天带薪休年休假，则应支付史**其他年度未休年休假工资。史**2010年1月1日至2013年期间可享受20天带薪年休假，已享受2013年5天带薪年休假，才特好公司应支付上述期间未休年休假工资3969.66元（2878元／月÷21.75天×15天×200%）。2014年1月1日至同年2月11日期间，因折算后不足1整天而不支付未休年休假工资。原审判决对此处理不当。才特好公司的该项上诉理由，与查明事实不符，本院不予采信。3、关于经济补偿金。史**与才特好公司劳动关系存续期间，才特好公司无正当理由未足额发放史**工资，在史**于2014年2月11日离职，双方劳动关系解除后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项、第四十六条第（一）项，以及《最**法院关于适用中华人民共和国劳动合同法的解释（四）》第五条之规定，才特好公司应支付史**经济补偿金。原审判决对此处理并无不妥。才特好公司关于不支付史**经济补偿金的上诉理由，本院不予采信。

原审判决认定基本事实清楚，处理错误。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（三）项、《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项、第九十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第51号民事判决第一项即：“史**与新疆新能天宁电**限公司之间的劳动关系于2009年12月31日依法予以解除”；第六项即：“新疆才特好人**限公司应向史**支付2006年9月1日至2014年2月11日解除劳动关系经济补偿金23024元（2878元／月×8个月）”；第七项即：“史**与新疆才特好人**限公司之间的劳动关系于2014年2月12日依法予以解除”；第八项即：“驳回史**对新疆才特好人**限公司的其他诉讼请求”；第九项即：“驳回新疆才特好人**限公司对史**的其他诉讼请求”；

二、变更乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第51号民事判决第四项即“新疆才特好人才服务有限公司应当补发史**2013年12月19日至2014年2月11日工资3578.55元（3527.70元／月×1个月＋3527元÷21.75天×7天-（544.50元＋540元）］”为：“新疆才特好人才服务有限公司应当补发史**2013年12月19日至2014年2月11日工资2775.52元”；第五项即“新疆才特好人才服务有限公司应向史**支付2011年1日1日至2014年2月11日应休未休年休假工资4123.15元{2878元／月÷21.75天×200%×［15天＋（42天÷365天×5天）］}”为：“新疆才特好人才服务有限公司应向史**支付2010年1日1日至2014年2月11日应休未休年休假工资3969.66元（2878元／月÷21.75天×15天×200%）；

三、撤销乌鲁木齐市新市区人民法院（2015）新民一初字第51号民事判决第二项即：“驳回史党军对新疆新能天宁电**限公司的诉讼请求”；第三项即：“新疆新能天宁电**限公司在本案中不向史党军承担支付责任”；

四、新疆新能天宁电**限公司、新疆才特好人才服务有限公司支付史党军休息日加班费457.48元（2487.57元÷21.75天×2天×200%）；

五、新疆新能天宁电**限公司、新疆才特好人才服务有限公司支付法定节假日加班费686.23元（2487.57元÷21.75天×2天×300%）；

六、驳回史党军对新疆新能天宁电**限公司的其他诉讼请求。

七、新疆新能天宁电**限公司不予按照社保经办机构核定的缴费数额补缴史党军2006年9月至2007年5月期间社会保险费；

八、新疆新能天宁电**限公司不予支付史党军2008年、2009年未休带薪年休假工资。

本案一审案件受理费10元（史**已预交），减半收取5元，由新疆才特好人才服务有限公司负担，余款5元由原审法院退还史**；本案二审案件受理费10元，由新疆才特好人才服务有限公司负担（已付），史**预交的10元由本院退还。

以上新疆才特好人才服务有限公司给付*党军的款项，自本判决生效后十日内立即付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十九日