轮台县**有限公司与抚州市临川**斯分公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人抚州市临川**果斯分公司（以下简称临川分公司）、抚州市**工程公司（以下简称临**司）因与被上诉人轮台县**有限公司（以下简称鑫**司）、原审被告新疆**限公司（以下简称圣**司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古**人民法院于2014年11月10日作出的（2014）巴*二初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人临川分公司的法定代表人段志*、上诉人临**司的委托代理人刘**、被上诉人鑫**司的委托代理人凌**和李**、原审被告圣**司的委托代理人沈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年4月，鑫**司与临川分公司签订《鑫**司混凝土购销合同》，约定鑫**司以供货上门的方式将混凝土送至圣**司的工程地点，合同中双方对工程名称、工程详细地点（交货地点）、供货数量、单价、结算方式、违约金等进行了约定。合同签订后，鑫**司根据合同约定将混凝土运至临川分公司指定的交货地点拉依苏工业园区。截至2013年11月21日，鑫**司共向临川分公司供应各类型号混凝土4675方，共计价款1608750元，临川分公司收料员段*、张**对上述混凝土数量和价款签字确认，时至今日，临川分公司一直拖欠货款不付。开庭审理中，双方最终确认临川分公司欠鑫**司的货款数额为1487430元。

一审法院认为

原审法院认为：鑫**司与临川分公司签订的《鑫**司混凝土购销合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规效力性强制性规定，应为有效。双方最终确认临川分公司欠鑫**司的货款数额为1487430元，双方对此均无异议，临川分公司应当向鑫**司支付该笔欠款。关于鑫**司主张违约金，由于双方所签订的合同约定违约应承担未履行部分30%的违约金，故鑫**司要求临川分公司支付违约金446229元（1487430×30%）诉讼请求有合同依据，且不违反法律规定，应予支持。关于鑫**司主张支付欠款利息14081.67元，赔偿律师代理费用损失55809元，鑫**司选择要求支付违约金赔偿损失，故对其要求支付欠款利息14081.67元的损失和赔偿律师代理费损失55809元，不应再主张，其请求不予支持。由于临川分公司不具备独立的法人资格，根据公司法的有关规定，临**司应承担本案的给付义务。圣**司不是合同一方当事人，与鑫**司无任何民事法律关系，故鑫**司要求圣**司承担支付欠款和赔偿损失的请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定判决：一、临**司于判决生效十日内支付鑫**司混凝土款1487430元；二、临**司于判决生效十日内支付鑫**司违约金446229元；三、驳回鑫**司其他诉讼请求。案件受理费22579.11元由鑫**司376.16元，由临**司负担22202.95元。保全费10000元由临**司负担。

上诉人诉称

临**司、临川分公司上诉称：一、双方签订的《鑫**司混凝土购销合同》第二十二条补充协议条款第四条约定按用量五千方结算支付砼款一次，合同实际履行并未达到该支付价款的条件，我方不存在违约行为，不应支付违约金。二、即使我方应支付违约金，那么违约金数额也过高。鑫**司的损失为价款的同期银行贷款利息。原审判决认定违约金数额，明显超出了鑫**司损失的30%，应按照中**银行同期贷款利率计算违约金。综上，我方请求二审法院撤销原审判决第二项，并依法改判我方不支付违约金。

被上诉人辩称

鑫**司答辩称：一、虽然《鑫**司混凝土购销合同》第二十二条补充协议条款第四条约定按用量五千方结算支付砼款一次，但截至起诉时，其工地所需商砼用量仅为4675方，没理由实际用量未达到就不支付价款。临**司、临川分公司未按合同约定支付商砼款，构成严重违约，应当支付违约金。二、原审中，我公司提交《借条》、《工商银行回单》证明因违约给我公司造成的利息损失。此外，原审法院判决的违约金并未超过合同中约定的所欠商砼款的30%，也未超过实际给我公司造成的58万元的利息损失。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

圣**司陈述称：我公司与鑫**司没有合同关系，对原审判决并无异议。

本院查明

本院另查明：一、涉案《鑫**司混凝土购销合同》第十六条约定：“付款方式：如本协议无特别约定，乙方应在每月28日前给甲方结账”、第十七条约定：“乙方违反本合同第十五、十六条的，甲方有权终止履行合同，由乙方承担违约责任，违约金为欠款额的30%”、第二十二条补充协议条款第四条约定：“乙方向甲方付款方式：按用量五千方结算支付砼款一次，以此类推。”

二、2013年10月20日，鑫**司向圣**司出具《商款代扣拨付函》，内容为：“我公司与临川分公司签订了圣**司轮台县综合办公楼工程的混凝土购销合同（附合同复印件）。合同签订后至今，商砼全部由我公司供应，按合同商砼价格约定，该公司已欠我公司商砼款共计：1487430元，此欠款该单位已确认，附已签字对账单。请贵公司在与临川分公司的工程清算中，请将欠我公司的商砼款代扣拨付于我公司。”临川分公司于2013年10月21日在该函中签署：“同意确认”，由段志*签字并加盖公司印章。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：虽然涉案《鑫**司混凝土购销合同》第二十二条补充协议条款第四条约定“按用量五千方结算支付砼款一次”，但鑫**司供货至4675方后，双方当事人之间已不再继续进行买卖活动，并且临**公司在鑫**司于2013年10月20日出具的《商款代扣拨付函》中签署“同意确认”并加盖公司印章的行为及《商款代扣拨付函》的内容也表明临**公司应当支付价款，其未支付价款构成违约。临**司、临**公司上诉称其并未违约的上诉理由不能成立。鑫**司认为由于临**司、临**公司未支付价款导致其向他人借款，相应的利息应属于损失。鑫**司所主张的该部分损失超过双方在签订合同时可预见到的因违反合同可能造成的损失的范围，故不能以此作为衡量双方所约定的违约金是否过分高于造成的损失的依据。本案中没有证据证明鑫**司除受到利息损失及当事人所约定的律师代理费损失之外的其他实际损失，当事人所约定的违约金过分高于所造成的损失，原审法院在临**司、临**公司提出减少违约金的请求后未予减少不妥，本院予以纠正。根据《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决，”、“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”之规定，本院对违约金数额按以下标准予以减少：中**银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，从临**公司确认欠款之次日即2013年10月22日起计算至其实际给付之日止，但最高不超过446229元。《中华人民共和国公司法》第十四条中“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定是从最终的民事责任承担角度来明确公司和分公司的关系，原审人民法院也是从这一角度出发判决临**司承担本案的民事责任，但这并不能排除人民法院在执行程序中仍然可以对临**公司的财产采取强制执行措施。根据《诉讼费用交纳办法》的相关规定，鑫**司因两次申请保全措施交纳的申请费共计10000元应由其负担。原审法院要求临**司负担申请费不符合法律规定。鑫**司可就此另行向临**司、临**公司主张权利。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古**人民法院（2014）巴*二初字第14号民事判决第一项，即“临**司于判决生效后十日内支付鑫**司混凝土款1487430元”；

二、撤销新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古**人民法院（2014）巴*二初字第14号民事判决第三项，即“驳回鑫天公司的其他诉讼请求”；

三、变更新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古**人民法院（2014）巴*二初字第14号民事判决第二项“临**司于判决生效十日内支付鑫**司违约金446229元”为“临**司支付鑫**司自2013年10月22日起至实际给付之日止的违约金（1487430元×中**银行同期贷款基准利率×1.3倍÷360天×实际天数，但最终数额不超过446229元）”；

四、驳回鑫天公司的其他诉讼请求；

五、驳回临**司、临川分公司的其他上诉请求。

如果临**司未按原审判决指定的期间履行给付款项的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

第一审案件受理费按原审判决比例负担。第二审案件受理费7993.44元（临**司已预交），由临**司、临川分公司负担。鑫**司因两次申请保全措施交纳的申请费共计10000元由鑫**司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月三日