永升**限公司与乌鲁木齐**有限公司、徐**买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人永升建设**公司（下称永**司）与被上诉人乌鲁木齐西北隆达**限公司（下称隆**司）、徐**买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永**司的委托代理人达设强、被上诉人隆**司的委托代理人油瑞霞、被上诉人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2010年5月，被**公司中标污水处理厂工程，2010年9月，被**公司与案外人李**、茅*分别签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定将该工程的土建及安装部分分解后交由李**（其施工队伍内部编号为永升高建**1队）、茅*负责施工，被**公司派员参与工程管理。

2011年6月，被**公司作为招标人，新疆天麒**限责任公司独山子分公司作为招标代理机构，就采购污水处理厂工程所需的地砖等建筑材料进行了招标。原告隆**司中标。被**公司于2011年7月4日向原告出具了《成交通知书》，对原告中标一事进行了确认，中标价为117080.24元。被**公司出具的《二次报价文件》约定，供货完毕后付全部货款的50%，工程竣工验收合格后付全部货款的94%，质保金为6%，质保期满（两年）后付清余款；供货时间为接到《成交通知书》后20日内将货物送至施工现场。克拉玛依市独山子区政府招标投标监督管理办公室对地砖等建筑材料的规格、品牌、数量及单价进行了确认。

被告徐**系永升高建**1队在污水处理厂工程施工现场的施工员。2011年7月13日，被告徐**以永升高建**1队名义与原告签订《买卖合同》一份，合同约定事项与《成交通知书》、《二次报价文件》的内容基本一致，但增加了违约条款，约定违约金为全部货款的10%。关于合同签订的过程，被告徐**解释，其当时受雇于案外人李**，在工地负责施工技术工作，因当时李**人不在施工现场，李**遂要求其与原告签订了合同。

2011年8月至10月间，原告分多次共向污水处理厂施工现场提供了价值78305.43元的地砖等建筑材料，由被告徐**或案外人李**雇用的材料员张**签字予以确认。原告提供的地砖等建筑材料的型号、单价与《价格确认单》上的要求相符。此外，被告提供的证据证实，污水处理厂工程已于2011年底通过竣工验收。

另查明，本案原告曾以同一事实于2013年10月将本案被告徐**诉至本院，要求被告徐**向其支付货款43600元及违约金7860元，后其申请撤回了起诉。在该次诉讼中，原告自认曾收到被告方支付的货款35000元，其提供的证据亦证实曾于2011年9月22日向永升高建51队出具过35000元的货款收据。

一审法院认为

一审法院认为，本案双方的争议焦点在于原告隆**司与被告永**司之间是否存在着买卖合同关系。对此，本院认为，所谓合同，是指当事人之间通过要约、承诺方式而设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，被告永**司向原告发出《二次报价文件》的行为属于要约邀请，原告参与投标的行为属于要约，被告永**司向原告出具《成交通知书》的行为属于承诺。原告与被告永**司之间订立合同的过程是清晰、完整的，完全符合合同订立的一般构成要件，双方之间确实存在着买卖合同关系。被告永**司辩称与原告之间并没有买卖合同关系，与本院已查明事实不符，本院不予采信。关于原告隆**司与被告徐**之间签订的《买卖合同》，从合同的具体内容来看，除违约条款之外，并未对之前的招投标行为做出重大变更，故其本义应属于双方对采购地砖等建筑材料相关事宜的再次确认。虽然被告徐**并未取得被告永**司的授权，但由于在此之前被告永**司已向原告出具了《成交通知书》，加之被告徐**又系施工工地的施工管理人员，原告基于上述事实有理由相信被告徐**签订《买卖合同》的行为是代表被告永**司实施的，被告徐**的行为符合表见代理的构成要件，应由被告永**司承担相应的责任。《买卖合同》中的违约条款属于合同的重要事项，因原告与被告永**司在之前的招投标过程中对此并未进行约定，且被告徐**在签订合同时并未得到被告永**司的授权，事后亦未得到追认，故该项约定对被告永**司不具有约束力。

本院认为

关于被告徐**是否应当承担责任，本院认为，根据现已查明的事实，原告在与被告徐**签订《买卖合同》时，双方均清楚《买卖合同》所涉的地砖等建筑材料并非用于被告徐**个人需要，而是用于被告永**司承建的污水处理厂工程，被告徐**个人与原告之间并无订立合同的合意，故被告徐**个人不负有向原告支付货款的义务。

关于本案的诉讼时效问题，本院认为，《二次报价文件》已约定，两年质保期满后被告永**司向原告支付6%的剩余货款，根据最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”的规定，本案诉讼时效届满的期限应在2015年10月，即从2011年10月（原告最后供货时间）延后四年。因此，本案并未超过诉讼时效。

关于原告主张的欠付货款金额，本院认为，原告提供的供货清单中，除案外人李**签收的两份供货清单（金额299元）的真实性因李**的身份不明而无法确认之外，其他供货清单（金额78305.43元）的真实性因被告徐**均未持异议，本院予以确认。被告徐**、案外人张**作为当时施工工地的管理人员，其单纯接收地砖等建筑材料的行为符合一般的交易习惯，并无明显不当之处，且上述货物的型号、单价均符合被告永**司之前的要求，被告永**司亦认可污水处理厂工程所需地砖等建筑材料均系原告提供，故本院据此确定原告提供货物的价值为78305.43元。原告于2013年基于同一事由将本案被告徐**诉至本院时，自认确曾收到过被告方支付的35000元货款，并提供了相关证据予以证实。此次诉讼，原告对此又予以否认，有悖民事诉讼应当遵循诚实信用之原则，本院对其该部分诉讼请求不予支持，故被告永**司向其支付货款的金额应为43305.43元（应付货款78305.43元–已付货款35000元）。

由于原告与被告徐**签订的《买卖合同》中的违约条款对被告永**司不具有约束力，故对原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百五十九条、最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，判决：一、被告永升**限公司于本判决生效之日向原告乌鲁木齐西北隆达**限公司支付货款43305.43元。二、驳回原告乌鲁木齐西北隆达**限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取981元（原告隆**司已预交），由原告隆**司负担490元（已交纳），被告永**司负担491元，于本判决生效之日给付原告隆**司。

二审裁判结果

一审宣判后，永**司不服，向本院提出上诉称：独山子区人民法院（2015）独民二初字第3号民事判决书事实不清、证据不足、程序违法，请求依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。其事实及理由如下：

一、该案件事实不清

本案件究竟有几个合同，各个合同之间的关系如何？从该判决书中很难看出明确的叙述及结论。

首先，从该案件所有的合同看：（1）《建设工程施工合同》是污水厂工程施工合同，主体是我公司与独山子区建设局，施工工程量总金额约3200万元；（2）《建筑安装工程内部承包合同》两份，是污水厂工程施工合同部分项目自负盈亏承包性质的分包合同，主体是李**、茅*与我公司，施工工程量金额分别是748万元、1388万元；（3）《成交通知书》材料使用方为《建筑安装工程内部承包合同》的承包人李**、茅*，主体是我公司与被上诉人。（4）《买卖合同》两份，材料使用方是茅*、李**，主体是被上诉人与茅*、李**。

在上述4个合同中：实际直接履行的合同有《建设工程施工合同》、《建筑安装工程内部承包合同》、《买卖合同》等三份合同。两个主体未直接履行的合同是《成交通知书》，《成交通知书》并不是被上诉人与我公司发生地砖买卖合同成立并生效的合同，我公司发出的《成交通知书》是向被上诉人发出其已中标的书面凭证，简明扼要的告知招标项目被上诉人已中标，并明确了中标项目名称、中标价格、工程范围、工期等。而具体的明细需要在30日内双方签订的《买卖合同》中确定。至于被上诉人是否愿意与我公司继续履行中标通知书规定的内容，只有30日内看其是否愿意与我公司签订《买卖合同》来确定了。

其次，从被上诉人提交法庭的《买卖合同》主体看：是高建51队与被上诉人；署名是徐**并加盖被上诉人印鉴。徐**庭审中明确表明：“自己是李**雇佣的人员，李**委托自己与被上诉人签订该合同。被上诉人2014年书面证实李**用现金给其支付35000元货款。”该《买卖合同》没有我公司及项目部的印章或项目经理杨**的签字；该货物的接货、验收是李**委派人进行的；付款是李**用现金方式支付的。该份《买卖合同》是李**与被上诉人未实际履行完毕的合同。该笔货物使用在李**自负盈亏、独立核算承包施工工地，徐**、法庭、被上诉人对上述事实均认可。

另外，我们认为李**与被上诉人实施、履行的《买卖合同》，不构成对我公司的表见代理行为。一审判决书在本院认为中叙述：“被**公司已向原告出具了《成交通知书》，加之被告徐**又系施工工地的施工管理人员，原告基于上述事实有理由相信被告徐**签订的《买卖合同》的行为是代表永**司实施的，被告徐**的行为符合表见代理的构成要件。”该判决书的本院认为中，忽视了表见代理应该由被上诉人承担举证责任，不应该由法院意向推断。被上诉人为何去找的徐**签订合同，是谁安排的？被上诉人提交法庭的《成交通知书》即有项目部经理杨**的签字，又有项目部印章。而《买卖合同》主体却是高建高建51队，署名是李**委派的徐**，无任何印鉴。被上诉人交付地砖的接收人，是李**安排的；给被上诉人的货款是由李**用现金支付的；被上诉人索款、收款也是找的李**。该笔合同从2011年7月履行至2013年10月被上诉人第一次起诉该笔欠款案件时，被告也仅仅是徐**一人，并没有我公司。被上诉人长达近四年之久不找我公司索要该笔欠款的行为说明：被上诉人是知道李**是地砖使用工地的实际施工人，不是我公司的代理人，《买卖合同》的履行也不是我公司委托的代表行为。被上诉人是经营几十年的法人组织。单位不能用现金支付货款他是必须知晓的。可被上诉人每次收到李**支付的货款都是现金，数额均在数万元左右。所以被上诉人在主观上并非善意且无过失地相信李**具有代理权。

因此，我们认为被上诉人与李**发生的签订、履行《买卖合同》行为，不构成对我公司的表见代理关系。

二、该案件证据不足

被上诉人提交的证据不能支持其诉讼请求。《成交通知书》与实际履行的《买卖合同》，不能证明该标的实际履行中纠纷的双方是被上诉人与我公司；几份《供货清单》不能证明收货人、验货人是我公司委派；2013年10月被上诉人起诉该案件时，货款是43600元，被告是徐**。本次被上诉人起诉该案件时，货款是78604.43元，被告是徐**、我公司。从2011年《买卖合同》的签订、履行到2014年本次纠纷的诉讼。四年期间，被上诉人没有提交一份向我公司进行过任何结算及索要欠款行为的证明。我们认为该案件违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，谁主张谁举证的规定。

我公司有充分理由相信，被上诉人与部分实际施工人是恶意串通，企图损害我公司合法权益的。

三、该案件程序不合法

一审遗漏了必须参加诉讼的当事人，李**应当被追加为共同诉讼人参与本案诉讼。该判决书在事实查明中认定：“徐**是李**雇佣的人员，李**委托徐**与被上诉人签订该合同。被上诉人2014年书面证实李**用现金给其支付35000元货款（本次诉讼被上诉人不认可）。付款也是李**直接支付的。”被上诉人是与李**委托的徐**签订的《买卖合同》，而《买卖合同》的履行直接发生在被上诉人与李**之间。李**是自负盈亏、独立核算方式承包《买卖合同》标的使用工程的承包人，我公司已经全额付清该工程承包费。所以本案的审理结果与李**均有法律上的利害关系。

李**与被上诉人直接发生着《买卖合同》下的收货、验货、付款行为，与被上诉人诉讼标的物的发生、发展、变化有着直接的丝丝相扣的联系；实际施工人与我公司承包的方式又是“风险自担、自负盈亏”。可在一审中，原告起诉没有上述当事人，法庭诉讼中也没有依照法律规定给上述当事人确定诉讼地位。因此，一审判决遗漏案件当事人，实属程序错误。

特请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人隆**司辩称：一、一审认定事实清楚，证据确凿。上诉人的意见没有法律依据。1、独**污水厂的工程建设方是上诉人，2010年是上诉人与独山子区建设局签订的合同，价款为3200万元，该工程的所有项目都是由上诉人承建的，我们是根据上诉人出具的中标通知书，向上诉人提供了建筑材料，上诉人也将被上诉人提供的材料全部用于了其工程。在本案中，签订合同的徐**是上诉人承建工地的现场负责人，该工地是上诉人的，而且只有中标的材料供应商才能将材料送到工地上，被上诉人有理由相信徐**是上诉人的代理人。2、建设工程禁止非法转包，上诉人所说的内部承包是其内部约定，不能对抗第三人，而且第三人也不清楚其内部承包，被上诉人认为其内部承包是不成立的，同时也是不能对抗第三人的，所以其以内部承包为由拒不支付材料款是不成立的。二、本案的程序是合法的。上诉人在上诉状中提到李**，被上诉人认为李**与本案无任何关系，李**不是合同的当事人，被上诉人也不清楚上诉人是否将该工程分包给了李**，上诉人认为应追加李**为第三人无法律依据。三、刚才上诉人提出恶意串通的行为，上诉人明知道被上诉人是唯一可以提供材料的中标单位，也知道该货款向我方支付，我们认为上诉人与他人恶意串通，规避其法律义务。综上，请求法院依法驳回其上诉。

被上诉人徐**辩称：我跟上诉人永升公司是没有关系的，当时李**和茅*共同承建该工程的土建部分，李**找到我，雇佣我做他工地的现场管理人员。被上**公司是该工程的瓷砖中标单位，隆**司来找李**签合同，当时李**在外地，他电话通知我让我代他签字，我问他怎么签，他说你看茅*怎么签你就怎么签，我就去签了，此后合同上约定的付款事项都是李**直接与隆**司协商的。供货以后隆**司来要钱，李**以现金方式支付了35000元。

本院经审理查明：2010年5月，永**司中标了由独山子区建设局发包的独山**改扩建及其配套工程——中水回用项目土建及安装工程（下称污水厂工程），并与独山子区建设局签订了《建设工程施工合同》，任命公司员工杨**为项目经理。2010年9月，永**司与案外人李**、茅*分别签订《建筑安装工程内部承包合同》，约定将该工程的土建及安装部分承包给李**和茅*，永**司派员参与工程管理与监督，其中李**施工队伍内部编号为高建**1队，工程承包造价暂定为748万元。

独**水厂工程系政府投资建设，发包方要求对地砖等工程材料必须通过招标采购。2011年6月，永**司作为招标人，新疆天麒**限责任公司独山子分公司作为招标代理机构，就采购污水厂工程所需的地砖等建筑材料进行了招标，隆**司中标。永**司依招投标程序于2011年7月4日向隆**司出具了《成交通知书》，对隆**司中标一事进行了确认，同时向招标代理机构出具了《二次报价文件》，其中“二次报价须知前附表”第8、11、12项载明：供货完毕后付至合同价的50%，工程竣工验收合格付至合同价的94%，质保金为6%，质保期满（两年）后无质量问题一次付清；供货时间为接到成交通知书后20日内将货物送至施工现场。克拉玛依市独山子区政府招标投标监督管理办公室对地砖等建筑材料的规格、品牌、数量及单价进行了确认。

徐**受李**雇佣，担任高***1队在污水厂工程施工现场的施工员。2011年7月13日，徐**以永升高***1队名义与隆**司签订《买卖合同》一份，合同对所供货物的名称、数量、质量、单价、供货时间、地点、违约责任等主要条款进行了约定，合同的甲方为隆**司，乙方为永升高***1队。关于合同签订的过程，徐**解释，其当时受雇于案外人李**，在工地负责施工技术工作，因当时李**人不在施工现场，李**遂以打电话方式指派其与隆**司签订了合同。

2011年8月至10月间，隆**司分多次共向污水厂施工现场提供了价值78305.43元的地砖等建筑材料，由徐**或李**雇用的材料员张**签字予以确认。污水厂工程已于2011年11月通过竣工验收。

另查明，隆**司曾以同一事实于2013年10月将徐**诉至独山子区人民法院，要求徐**向其支付货款43600元及违约金7860元，后其申请撤回了起诉。在该次诉讼中，隆**司在起诉书中自认曾收到案外人李**支付的货款35000元，其提供的证据亦证实曾于2011年9月22日向高建51队出具过35000元的货款收据。

本院认为，本案属买卖合同纠纷案件，根据上诉人的上诉意见、被上诉人的答辩意见及查明的事实，本案争议的焦点为：一、隆**司的诉讼是否已过诉讼时效；二、永**司应否承担向隆**司的付款责任。

一、关于隆**司的诉讼时效是否已过的问题。《二次报价文件》付款方式中载明，两年质保期满后支付6%的剩余货款，即质保金，根据最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算”，双方没有约定付款期限，该工程于2011年12月竣工验收，质保期两年，质保金的支付期限应在2013年12月以后的两年内，那么本案诉讼时效届满的期限应在2015年12月，隆**司一审起诉时间是2015年1月，因此，隆**司的诉讼并未超过诉讼时效。

二、关于永**司应否承担向隆**司付款责任的问题。这个问题要从三方面说明，第一、徐**的行为是否构成对永**司的表见代理。表见代理是代理人无代理权、超越代理权或代理权终止的代理，合同相对人必须是善意无过失的，且有理由相信其有代理权。徐**与隆**司签合同时没有永**司授权手续，此前也从没有代理过永**司从事过任何交易，隆**司所供地砖均由徐**和李**的材料员张**签收，此后至隆**司于2013年10月起诉的三年多时间内，隆**司一直找李**索要货款，期间李**也以现金方式支付隆**司35000元。《最**法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》【法*（2009）40号】第四条“关于正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”第13项规定：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”结合本案，隆**司认为徐**的行为可视为对永**司的表见代理，应当举证，但是本案一、二审隆**司均未提供相应的证据证实自己的主张，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，隆**司应承担举证不能的责任；作为合同相对人的隆**司，相信徐**、李**代理永**司没有任何事实依据，其行为对永**司也不具备表见代理的基本特征；从查明事实来看，隆**司对李**是另一方合同主体是明知的，并非善意且无过失。所以对于上诉人主张关于徐**的行为不构成对其表见代理的意见，合法有据，本院依法予以采信。第二、徐**的行为是否代表永**司的职务行为。徐**受李**雇佣，其身份是李**工地上的技术员，非永**司的员工，其签合同、收货物是受李**指派，没有永**司授权，与永**司没有关系。所以徐**的行为非永**司的职务行为。第三、关于买卖合同的相对人的问题。该污水工程为政府投资，要求工程中使用的材料必须按程序招标，永**司按照要求委托招标机构进行了招标。隆**司中标后，永**司依程序发出《成交通知书》和《二次报价文件》，这两份材料均是为了招标需要出具的，目的是为了通知中标单位其具备了向该工程供应材料的资格及对所供货物的要求，尤其是《二次报价文件》并非直接发给隆**司，而是发给招标机构的，这两份文件并不具备合同的基本形式要件；况且从其发出程序和作用上来看，与其说是合同，不如说是招标通知，所以隆**司此时没有就这些地砖的买卖与永**司达成合议，正因如此，隆**司才找李**并与徐**签订了《买卖合同》，这是能够确立隆**司在该工程中买卖关系成立且合法有效的唯一合同；在这个合同中一方主体是隆**司（签订人为徐启达），另一方是永升高建51队（签订人为徐**），合同中没有永**司项目部的公章和项目经理的签字；徐**代表李**，该买卖合同的相对人是李**，非永**司。

鉴于徐**的行为不是职务行为，也不构成对永**司的表见代理，买卖合同一方主体即相对人非永**司，永**司即不应承担向隆**司付款的责任。

综上，隆**司的诉讼请求没有过时效，永**司认为其已过诉讼时效的主张不能成立，本院不予支持；隆**司与永**司之间不存在本案所诉争的买卖关系，永**司请求不承担付款责任的上诉理由，合法有据，本院予以支持；一审认定事实、适用法律、判决结果错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销独山子区人民法院（2015）独民二初字第00067号民事判决。

二、驳回被上诉人乌鲁木齐**有限公司的诉讼请求。

一、二审案件受理费2943元，由被上诉人承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日