石河子**有限公司与郭**、张**、孙*、段**、徐**、王*、赵**、汪**、沈**合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人石河子**有限公司（以下简称畅达客运公司）为与被上诉人郭**、张**、孙*、段**、徐**、王*、赵**、汪**、沈**合同纠纷一案，于2010年3月24日向新疆维吾尔自治区石河子市人民法院提起诉讼，该院于2010年10月13日作出（2010）石民初字第830号民事判决，驳回畅达客运公司的诉讼请求。畅达公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2011年7月19日作出（2011）兵八民二终字第63号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，畅达客运公司不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请再审，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院于2012年11月13日作出（2012）新兵民申字第22号民事裁定，提审本案，并于2013年9月23日作出（2013）新兵民提字第42号民事裁定，撤销原两审判决，发回新疆维吾尔自治区石河子市人民法院重审。该院受理后，依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，并于2014年11月6日作出（2013）石民初字第3878号民事判决。畅达客运公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月2日受理后，依法组成由审判员商*担任审判长、审判员胡**、代理审判员朱**参加的合议庭，于同年5月8日公开开庭进行了审理，上诉人畅达客运公司的委托代理人郭**、徐**、被上诉人郭**、张**、被上诉人孙*的委托代理人孙**到庭参加了诉讼。被上诉人段**、徐**、王*、赵**、汪**、沈**经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：被告九人口头达成合伙协议，约定合伙承包原告畅达客运公司的四辆客车，利润等额分享，风险共同负担。2008年8月15日，原告（甲方）与九被告（乙方）就原告所有的四辆普客车的经营管理达成协议一份，主要内容为：“甲方将产权属于公司的四辆普客管理权委托给乙方进行管理，乙方必须在签订委托管理协议前以公司的名义自行筹措四辆普客发车第一个月所需的启动资金，确保发车工作的正常运行，该启动资金在三个月内结算时退还给乙方。……三、协议签订期限为四年，自2008年8月15日至2012年8月15日止。四、车辆成本和利润从2008年8月15日开始计算，前期公司投入的成本不计入委托管理的其他范围内。五、每辆普客每年向公司上交利润20万元，即每月每车向公司上交16660元，四辆普客累计年上交纯利润80万元……十六、乙方必须向甲方报告车辆每天的运行情况，如执行包车任务必须向甲方报备并如实报告包车的数量、去向、价格。如出现假报、瞒报的现象，甲方将以多收票款论处。执行疆外运输任务时，甲方将委派安全监督员随车同行……备注：委托经营管理协议的车辆号码为新C-11121号、新C-11222号、新C-11199号、新C-11169号。补充：乙方在协议中承担的权利、义务由张**和郭**两人具体负责。协议签订后，原、被告即开始按照合同履行。被告每人出资9000元至12000元不等，合计出资100000元，用于支付四辆普客车养路费、保险费等车辆日常营运费用。张**和郭**作为九位合伙人的合伙事务负责人。2008年10月10日，原、被告签订补充协议-份，将原协议中的第五条更改为：乙方每月每车完成16660元的定额利润，即四辆车每月必须交足66640元定额利润。被告张**、郭**在补充协议上签名。”2008年12月14日，被告张**、郭**在没有通知其他管理人的情况下，擅自将四辆车开到疆外经营2008年12月17日，其他合伙人向原告出具书面通知一份，内容为：“公司委托我九人管理的四辆普客车，从2008年12月14日起．郭**和张**等人将四辆车突然带走，至今已五天。今惊悉两人将四辆车开到了口内，由于郭**、张**等人走时，没有征得我们其余管理人的同意，擅自将车带走，我们以为可能是公司同意的，所以四辆车到口内经营，今天我们以书面形式通知公司，根据我们与公司2008年8月15日签订的管理协议，我们六人不承担这四辆车从2008年12月14日以后协议中约定的费用，如果车辆发生意外损失我们六人也不承担。通知人：赵**、段**、汪**、王*、徐**、沈**。”原告的法定代表人田**于2008年12月18日签注：上述四辆车去口内经营，事前公司完全不知情，没有向公司作书面或口头报告。因原告的车辆从事跨省、自治区、直辖市行政区域客运经营，未向所在地的省、自治区、直辖市道路运输管理机构提出申请。2008年12月30日，石河子公路运输管理总站对原告下发交通行政处罚决定书一份，认定原告超越许可事项从事道路客运经营为由给予30000元罚款的行政处罚。其中被告的四辆车疆外营运的罚款数额为24000元。2009年3月15日，被告张**、郭**将四辆车从疆外带回。2009年6月9日，原告向石**运管总站缴纳罚款30000元（包括被告四辆车的罚款24000元）。2009年6月25日，原告向被告九人下发了关于收取公司四辆大宇车承包欠款的决定：“因九位经营者未按约定交纳2008年12月1日至2009年5月31日的承包款249162.82元，期间又向公司借款24000元用于交纳交通行政违法罚款，九人共拖欠273162.82元。公司要求在九人5月份的结算款中一次性平均收取每位承包人30351.42元，九人合计273162.82元。九位经营者未按公司的要求将结算单一次性全部交到公司财务。2009年7月2日原告与多位被告开会，将四辆普客交赵**、沈**负责；修好的三辆车在7月5日前发车，另一辆在空调修好后发车。2009年7月8日，原、被告委托经营管理协议解除。2009年7月17日，原告向九位被告分别扣取各项费用44955.90元，其中包括四辆普客车从2008年12月1日至2009年7月8日每人应交纳的承包款37067.10元、罚款2666.60元、修空调费4388.90元、修车费833.30元。后原告认为九被告违约造成其损失，双方协商无果，遂起诉。

原**公司向原审法院提起诉讼称：2008年8月15日，原、被告签订了车辆委托经营管理协议，协议约定九被告合伙承包原告的四辆客车。在经营管理过程中，被告郭**、张**未经原告许可，也未经其他合伙人同意，违章从事运输活动，致使原告被行政主管机关处罚，且引起合伙人矛盾无法正常经营下去；也未按约按时交纳承包费。现起诉要求被告支付违约金160000元，并承担诉讼费用。

被上诉人辩称

被告郭*喜辩称：原告违约在先，自双方承包合同开始履行的第一个月原告就已经违约了，承包的第一个月，车辆的养路费及滞纳金是九被告集资垫付的，当时约定该费用一个月后返还，但至今未返还；在承包过程中，原告没有将客票款及时的返还被告，造成被告资金不足，运转困难。应当驳回原告诉讼请求。

被告张**辩称：原告违约在先，未按时返还被告垫付的养路费及营运所得客票款，而且原告未按约定为被告车辆购买保险，2008年12月之后的保险均为被告自行购买。应驳回原告诉讼请求。

被告沈**、段**、汪**、徐**、王*、赵**辩称：在合同履行过程中，六被告已失去对车辆的控制，无法履行合同，六被告不应当承担违约责任。六被告虽然是合伙人、是共同被告，但承包合同不能履行的原因是郭**、张**的违法行为造成的，他们二人伪造营运证将省内营运改为省际营运，致使协议无法履行，六被告不能为其二人的违法行为承担连带责任。因被告没有造成原告损失，原告主张的违约金没有依据。请求驳回对六被告的诉讼请求。

被告孙*答辩意见与郭**、张**一致。

原审法院审理认为：原、被告签订的委托经营管理协议是双方真实意思，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法、有效，原、被告均应严格履行自己的权利义务。九被告在未经原告同意的情况下，擅自将车辆带出疆外营运，引起罚款，违反合同约定，故原告要求九被告给付违约金的诉讼请求，该院予以支持。但原告要求的违约金数额，因原告已于2009年7月17日扣回九被告应交纳的全部费用，且其未提供证据证实其还有其他损失，九被告亦认为违约金过高请求该院酌减，故酌定九被告给付原告违约金10000元较为合理。合同双方均违反合同的，应当各自承担相应的责任，即一方违约并非另一方违约的免责事由，故九被告辩解原告违约在先其不应当支付违约金的意见，该院不予采纳。张**、郭**为合伙人推举的合伙事务负责人，其经营活动，由全体合伙人承担民事责任，故其他七被告辩解其不能为其二人违法行为承担连带责任的意见，该院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：

一、被告郭**、张**、孙*、段**、徐**、王*、赵**、汪**、沈**于本判决生效之日起三日给付原告石河子**有限公司违约金10000元；

二、驳回原告石河子**有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3500元，送达费90元，合计3590元（原告已预付），由原告石**运有限公司负担3300元，由被告郭**、张**、孙*、段**、徐**、王*、赵**、汪**、沈**负担290元，与前款同期给付原告。

上诉人畅达客运公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决被上诉人给付上诉人违约金10000元错误。原审适用法官自由裁量权，这样的裁量主观上不严肃，客观上亦无事实和法律依据。原审判决认为上诉人于2009年7月17日已扣回被上诉人应交的全部费用，且未提供证据证实还有其他损失，这样的认定与事实不符。上诉人提交了其与被上诉人的委托经营管理协议，该协议是合法、有效的，双方均应按照协议履行各自的义务。协议约定承包期限为四年，四辆车每年应交800000元。2009年7月17日，上诉人不可能扣回也未扣被上诉人应交的全部费用，2009年7月17日距合同期限届满之日还有三年多时间，根据合同约定，上诉人到期利益是3200000元，由于被上诉人的违约，上诉人四分之三以上的利益都受到了损失，原审认定上诉人未提供损失的证据无事实依据。委托经营管理协议已对违约金作出约定，被上诉人违法运营引起罚款还扰乱客运市场秩序，损坏了上诉人的企业形象，且引发合伙纠纷和大量的诉讼，原审仅判决被上诉人给付上诉人违约金10000元不合理、也不公平。请求二审法院撤销原审判决，依法改判被上诉人给付上诉人违约金160000元。

被上诉人郭**、张**未作书面答辩，在庭审中口头辩称：原审判决适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人孙*答辩称：上诉人违约在先，才造成被上诉人违约，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人段**、徐**、王*、赵**、汪**、沈**未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

本院查明

本院二审查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间双方当事人均未提供新的证据。

庭审中，被上诉人称其与上诉人签订委托经营管理协议前，其承包的车辆上诉人一直欠缴养路费及滞纳金，被上诉人承包后垫付了该款，上诉人承诺给被上诉人返还，但上诉人一直未向被上诉人返还该款。上诉人亦未按约定返还被上诉人客票款59000多元，因此，上诉人违约在先。被上诉人在原审中提供了2008年8月5日养路费票据查验联、上诉人财务明细表的复印件两页，用以证明该主张。上诉人对被上诉人的这一说法不认可，认为被上诉人的证据并不能证明其所要证明的问题，并称上诉人已不欠被上诉人的钱。本院对被上诉人提交证据的真实性予以认定。

本院认为

本院认为：根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为上诉人要求被上诉人给付违约金160000元的请求能否成立。

上诉人与被上诉人在平等、自愿基础上签订的委托经营管理协议合法、有效，双方均应按照协议约定履行各自的义务。被上诉人在未经上诉人同意的情况下擅自将车辆开到疆外营运，构成违约。被上诉人称上诉人未按照约定返还客票款、养路费及滞纳金，其提供的证据不足以证实被上诉人的该项主张。加之，如上诉人欠被上诉人客票款、养路费及滞纳金，从2009年7月8日委托经营管理协议解除至今已五年多时间，被上诉人从未向法院提起诉讼主张其权利，亦不符合常理。因而，本院对被上诉人称上诉人先违约的抗辩理由不予采信。因被上诉人违约，按照约定应向上诉人支付违约金。《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释》（二）第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。对于违约金的给付数额，上诉人主张按照委托经营管理协议的约定被上诉人应承担违约金160000元，被上诉人认为违约金数额过高，请求法院酌减，亦符合上述法律规定。依据上诉人与被上诉人签订的委托经营管理协议，被上诉人每辆车每月应向上诉人交纳16660元的定额利润，因被上诉人的违约行为导致委托经营管理协议解除，造成上诉人自2009年7月8日之后至合同届满前的利润无法收取，这是上诉人的可得利益，并不是上诉人的实际损失。委托经营管理协议解除后，上诉人已将所承包车辆及时收回，被上诉人的违约行为并未给上诉人造成其他损失，上诉人亦未提供证据证明其还有其他损失，原审考虑上诉人与被上诉人实际履行委托经营协议的期限及上诉人的损失情况，酌定被上诉人向上诉人支付违约金10000元并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费3500元，由上诉人石**有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十日