石河子**有限公司与曹**、张**追偿权纠纷一审民事判决书

审理经过

原告石河**有限公司（以下简称汇**司）与被告曹**、被告张**、被告张*、被告吴**、被告孙**、被告马**、被告程**、被告李**追偿权纠纷一案，本院于2015年11月5日受理后，依法由审判员严*担任审判长，与人民陪审员田**、陈**组成合议庭，于2016年1月7日公开开庭进行了审理。原告汇**司及其委托代理人王*、周程与被告曹**、被告孙**、被告吴**的委托代理人郭**、被告李**到庭参加诉讼。被告张**、被告张*、被告马**、被告程**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。

原告诉称

原告汇**司诉称：2014年10月24日，石河子**限责任公司幸福路支行（以下简称国**银行）与被告曹**签订了一份《个人借款合同》，该合同约定被告曹**向国**银行借款人民币150万元，用于其与孙**、吴**、张*、马**、张**、程**合伙开办的诚杏酒家装修经营，月利率8.5‰，借款期限一年。原告为此《个人借款合同》提供了连带责任担保。2014年10月24日原告与被告曹**签订有《委托担保协议书》一份，协议约定由原告为被告曹**向国**银行150万元贷款承担保证责任，并约定如出现违约或代偿情形时，原告可以对被告曹**追偿垫付款、利息、违约金、律师费、执行费等实现追偿权的全部费用。2014年10月24日原告与被告李**签订有《反担保保证书》一份，被告李**为被告曹**承担连带保证责任。2015年10月21日借款期限届满后，被告曹**并未如期履行还款义务，经国**银行催促，原告为被告曹**代偿银行借款本息合计为1516689.86元。根据担保协议的约定及我国民法通则和担保法等相关法律的规定，原告可以依法向被告曹**行使追偿权。因被告曹**的银行贷款发生在合伙关系存续期间，故被告孙**、吴**、张**、张*、马**、程**应与被告曹**承担连带清偿责任；被告李**应根据《反担保保证书》承担连带保证责任。现原告为维护自身合法权益，依法诉至法院，请求判令：1、被告曹**偿还原告垫付的借款本金1500000元和利息16689.86元、赔偿原告律师代理费83200元，并支付原告违约金280587.6元；2、被告孙**、吴**、李**、张**、张*、马**、程**承担连带清偿责任，被告李**承担连带保证责任；3、由被告承担本案诉讼费及财产保全费。

被告辩称

被告曹*光辩称：2014年10月21日，石河**酒家以被告曹*光个人名义并由原告汇**司担保向国**银行申请办理贷款150万元获批，并于10月24日放款，款项入账后用于支付酒家装修欠款和酒家日常经营。该酒家是由被告曹*光与被告吴**、孙**、张*、李**等人合伙出资成立的。被告曹*光认为该贷款虽由被告曹*光个人名义办理，但实为企业行为，全部用于酒家，且被告曹*光与被告吴**签订的合伙出资份额转让协议中已作明确约定，所有相关债权债务均由受让方承担。因此，对原告所诉的该笔贷款的本金、利息及其他费用，被告曹*光不同意偿还。对原告主张的违约金280587.60元，被告曹*光认为金额过高。诚杏酒家于2014年10月28日支付给原告保证金90000元，也应予以扣减。

被告张**提供书面答辩意见称：石河**酒家是2014年5月由被告吴**、张*、李**、曹**及被告张**合伙出资成立。同年6月左右，被告孙曙光受让被告吴**、张*分别持有的10%的股份成为石河**酒家的新增加合伙人，当时诚杏酒家尚在试营业期间，2014年7月，石河**酒家办理工商登记正式营业。被告张**虽是石河**酒家的合伙人之一，但在2014年9月25日前，被告张**已将自己全部合伙投资份额分别转让给被告曹**和孙曙光二人，故从2014年9月2日后被告张**就已不是石河**酒家的合伙人，而原告起诉的150万元贷款发生在2014年10月24日，也就是被告张**转让合伙投资份额之后，对此贷款被告张**根本不知情，故此贷款的偿还责任依法不应由被告张**承担，而应由其余合伙人承担偿还责任。综上，被告张**请求依法驳回原告对被告张**的诉讼请求。

被告张*未参加本院庭审，亦未提供书面答辩意见。

被告吴**辩称：原告要求被告吴**承担连带责任没有事实和法律依据，因为被告吴**并没有参与诚杏酒家的合伙，不是合伙人，被告吴**当时想合伙成立的是公司性质的合伙企业。在合伙组织没有形成时，被告曹**个人成立了个体工商户性质的诚杏酒家，这是被告曹**个人股权的表现形式。后来被告曹**将股权全部转让给了被告吴**是属实的。基于相应银行贷款的担保关系只是在原告与被告曹**之间形成，原告所诉其担保的借款本金及利息应由被告曹**个人承担，律师费及违约金等费用也应由被告曹**个人承担。被告程**没有进行合伙投资，也没有参与诚杏酒家的经营，不是合伙人，不应承担本案责任。

被告孙**辩称：被告孙**不是本案适格的被告。本案是因为借款担保追偿案件，根据我国担保法明确规定了追偿的对象是债务人。另外原告是依据其与被告曹**所签订的借款担保合同作为追偿的事实依据，被告孙**不是原告与借款人所签订的借款及担保合同的当事人，也不应当为此债务承担责任。所以原告将孙**列为被告并要求承担连带清偿责任没有事实和法律依据，法院应当驳回原告对被告孙**的诉讼请求。被告曹**与其他被告之间的合伙与本案审理的借款担保追偿案件不是同一法律关系，既不属于本案应当查明的事实，也不应当合并审理。合伙当中的盈利和清算应当由合伙当事人通过其他渠道或另案解决。原告将被告孙**等与借款担保无关的当事人以合伙关系为由列为被告，并要求承担连带清偿责任没有事实和法律依据，其请求应当被驳回。综上所述，被告孙**与本案无关，不是本案借款担保追偿案件的适格被告，原告将与案件无关的孙**列为被告，并要求承担连带清偿责任没有事实和法律依据，请法院依法驳回原告对被告孙**的全部诉讼请求。

被告马**提供书面答辩意见称：被告马**不是诚杏酒家的股东，没有签过任何参与合伙的字，原告所诉与被告马**无关，所以被告马**对此案件事实一概不知情。

被告程**提供书面答辩意见称：被告程**并非诚杏酒家合伙人，根本没有参与经营管理，更不知道有被告曹**通过原告担保向银行贷款一事，也没有在任何合伙协议或合伙会议记录上签过字和发过言，因此请法院依法驳回原告对被告程**的诉讼请求。

被告李*奇辩称：原告所诉事实属实，被告李*奇认可。2014年7月30日，石河**酒家由被告吴**、张*、孙**、李*奇、曹**、张**、程**合伙成立。被告李*奇是诚杏酒家成立时的合伙人，投入100万元，被告李*奇与被告马**是夫妻，当时合伙协议上被告李*奇是以被告马**的名义签的字，她并不知情，实际的合伙人是被告李*奇。被告张**于2014年10月已将其股份全部转让给了被告曹**、孙**。合伙人的代表是被告曹**，当时合伙人共同约定由被告曹**去办理贷款手续，这是全体合伙人共同贷款，用于诚杏酒家经营。2015年1月9日前的这150万元的银行贷款是原合伙人共同的债务。2015年1月9日以后原合伙人发生了变更，并进行了股权和债权债务的转让，被告张*、曹**、李*奇退伙，剩下被告吴**、孙**和程**三人，酒家当时还是存在的，之后再怎么变更的被告李*奇不清楚。当时退伙是签订了股权转让合同的，其中约定债权债务一同转让，转让后被告李*奇不再承担酒家的债权债务，包括这150万元的债务，故被告李*奇不同意承担连带责任。被告李*奇是被被告曹**和原告汇**司欺骗，在对合同内容完全不知情的情况下在反担保合同上签的字，被告李*奇不应该承担担保责任。

本院查明

经审理查明：2014年9月11日，被告曹**向国**银行提出《个人贷款申请》，以其经营的石河子市诚杏酒家新增包厢数量扩大经营、需要投入资金400万元、自有资金100万元、预计贷款300万元为由请求该行给予贷款。2014年10月24日，被告曹**与国**银行签订了《个人借款合同》，双方约定被告曹**向国**银行借款人民币150万元，借款种类为担保公司担保，借款用途为装修材料款；借款利率为固定利率，月利率8.5‰；借款期限自2014年10月24日起至2015年10月21日止。当日，国**银行（称债权人）与原**公司（称保证人）签订了《保证合同》，约定债权人根据与债务人签订的前述《借款合同》向债务人提供融资折合人民币150万元，现保证人同意为债权人上述合同的债权提供保证担保；保证方式为连带责任保证，保证期间自主合同债务履行期限届满之日起二年，保证担保范围为合同项下所产生的债权人的所有债权。

2014年10月24日，原告汇**司（称甲方）与被告曹**（称乙方）签订了《委托担保协议书》，该协议约定由甲方为乙方向国民村镇银行150万元贷款承担连带保证责任，并约定”甲方在按照本合同第二条第六款的约定履行了保证义务即代乙方清偿债务后，即取代债权人的地位，甲方有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项，并承担自代偿付款之日起至甲方实际实现代偿之日止的利息（利息按2%计算）、违约金、追偿所需的律师代理费以及甲方实现债权的其他费用等”、”如乙方未履行或未完全履行本合同约定的其他义务，甲方有权要求乙方按本合同规定的担保金额的30%承担违约金。若因此给甲方造成其他损失且违约金不足以赔偿的，乙方应支付相应的赔偿金”。2014年10月24日，被告李**就被告曹**在国民村镇银行贷款向作为该笔贷款保证人的原告汇**司出具了一份《反担保保证书》，主要内容为：”本人李**，身份证号（下称反担保人）应债务人（曹**）的请求，愿意以反担保人的身份向**公司提供反担保，现出具以**公司为唯一受益人的、无条件的、不可撤销的、连带责任的反担保保证书”、”**公司为债务人担保的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及担保费、逾期担保费、滞纳金、利息、违约金、**公司实现债权的费用等”、”债权人及**公司实现债权的费用包括但不限于诉讼或仲裁费、财产或证据保全费、执行费、律师费、评估费等”、”本反担保书的保证方式为无限连带责任担保”、”反担保人愿以拥有的全部资产（包括家庭财产）承担连带保证责任”。

上述合同签订后国**银行即依约放款。在2015年10月21日该笔借款期限届满后，被告曹**未按约定如期向国**银行归还借款本金及最后一期的借款利息。经国**银行催促，原告汇**司根据保证合同的约定就被告曹**未偿还的贷款本息向国**银行履行了代偿义务。原告汇**司所代偿的银行借款本息合计为1516689.86元，其中借款本金1500000元、利息16689.86元。原告汇**司随后即向被告曹**多次催索代偿款，均无果。2015年11月5日，原告汇**司遂委托新疆**务所律师向本院提起此次民事诉讼，并为此支出律师代理费83200元。

另查明，1、2014年7月，石河**酒家在本地工商行政管理部门办理工商登记，登记的性质为个体工商户，负责人为曹**；该酒家实际系由被告曹**、张**、张*、吴**、李**、孙**合伙出资开办。2014年9月前，被告张**将其合伙份额全部转让给被告曹**、孙**，遂退出了合伙。2014年8月25日，被告吴**、曹**、孙**、张*、李**召开”股东会议”，确定了”酒店代（贷）款的问题”，”同意以个人名誉（义）办理代（贷）款，共同承担风险”等酒家经营事项，并做了会议记录，参会合伙人均在该会议记录上签字确认。

2、2015年1月7日，被告吴**给被告曹**出具了一份《承诺书》，内容为：”因石河**酒家以原法定代表人及股东之一曹**名义从石河**镇银行所贷150万元款项已全部用于诚杏酒家经营中，现因曹**所持诚杏酒家的所有股份已于2015年1月7日转让给了吴**，故承诺人现承诺如下：1、曹**将其所贷石河**镇银行的150万元资金借与（予）诚杏酒家继续使用，直至2015年10月21日；2、承诺人保证于2015年10月22日之前负责向曹**付清150万元借款；3、由承诺人于2015年4、5、6、7、8、9、10月的每月18日前向曹**分别支付12750元利息、13175元利息、12750元利息、13175元利息、13175元利息、12750元利息、13175元利息；4、如因承诺人不履行本承诺书而导致曹**承担相应法律责任和给其本人所带来的经济损失和信用风险损失，也均由承诺人负责向曹**赔偿，在此情形下承诺人另自愿向曹**支付经济补偿及违约金50万元。5、承诺人吴**、孙**对借曹**150万元向曹**承担连带清偿责任。6、曹**需配合诚杏酒家办理相关银行贷款及工商税务等变更手续。在2015年1与7日之前，由曹**经手的相关事宜进行情况说明。承诺人：吴**（指印）”。

3、原告汇**司申请证人张*出庭作证，本院依法予以准许。证人张*陈述：”我是诚杏酒家当时的出纳。2015年2月我不再做诚杏酒家的出纳了，做了移交，办了离职，走的时候我把所有账本、合同、会议纪要等转给了现在酒店的工作人员。2014年7月诚杏酒家成立，我和李*一起去工商局办的注册登记，该酒家合伙人有曹**、张*、张**、马**、吴**、孙**。由于经营初期酒家资金紧张，所以合伙人商议贷款，由曹**以酒家要装修的名义向银行申请的贷款。2014年10月底放的贷款150万元。贷款时要求有实际的装修合同，所以我们就拟了一个和曹*之间的装修合同。当时银行说不能一次性打入150万元，于是分次打款到曹*的卡上，后来又从曹*的卡上分三笔转到诚杏酒家的对公账户上，之后分多次使用的。”原告汇**司申请证人李*出庭作证，本院依法予以准许。证人李*陈述：”我是原诚杏酒家的会计。本案所涉的从国民村镇银行贷的款150万元，是用于诚杏酒家的经营。当时诚杏酒家登记的是个体工商户，就以曹**个人名义贷的款，他贷的这笔款项150万元是打款到了诚杏酒家的对公账户上了，钱都用于酒家经营，用到了支付供应商的货款、员工工资等上面了，钱不是一次就用完的。诚杏酒家是合伙经营的，有曹**、张*、孙**、李**、吴**等人，在庭上坐的几位被告都是合伙人，吴**、孙**等都是我们当时的领导。有开过会议，我去听过，有关公司财务方面的事有时吴**会让我去听一下，后来李**做会议记录。”

诉讼中，被告马**、程**提出书面意见均陈述从未参与石河**酒家的合伙出资或经营，不认可自己是该酒家合伙人，在本案中也没有证据证明该两被告是该酒家的合伙人。

上述事实，有原、被告陈述、《个人贷款申请》、《个人借款合同》、《保证合同》、《委托担保协议书》、《反担保保证书》、股东会议记录、《承诺书》、担保到期通知函、国**银行转账支票存根和进账单、索款通知书、律师代理费发票、证人证言等证据在案佐证，予以认定。

本院认为

本院认为：结合诉辩双方的意见，归纳本案争议的焦点为：各被告是否应当承担本案责任以及如何承担；原告诉请违约金的合理数额应如何确定。

一、关于各被告是否应当承担本案责任以及如何承担问题。2014年10月24日，被告曹**、原告汇**司分别与国**银行签订的《个人借款合同》、《保证合同》及被告曹**与原告汇**司签订的《委托担保协议书》均系合同当事人真实意思表示，不违反国家法律、行政法规的禁止性规定，故上述三份合同合法有效，本院予以确认。根据查明的事实，国**银行依约向被告曹**发放借款150万元，但被告曹**却未按约定向该银行履行还款义务，欠付的贷款本息由保证人原告汇**司向国**银行代偿完毕，代偿金额共计为1516689.86元。本案贷款方国**银行系债权人，借款方被告曹**系债务人，由于保证人原告汇**司已就该笔未偿还的贷款本息向国**银行代偿完毕，故原告汇**司取得债权人身份。根据《中华人民共和国担保法》第三十二条”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，原告汇**司履行了保证代偿义务，其主张债务人被告曹**支付其代偿款1516689.86元、律师代理费83200元以及支付违约金均符合法律规定，本院予以支持。本案系追偿权纠纷，被告曹**基于担保合同提出以保证金冲抵部分代偿款，因与本案不属于同一法律关系，且原告亦不同意冲抵，故本院在本案中不宜处理。若在本案审结后，双方就此保证金问题仍存争议，被告曹**可在举出充分证据的基础上另行通过协商和解、诉讼等合法途径解决。

根据查明事实可知，被告曹**是以石河子市诚杏酒家需装修经营为由向国**银行申请的贷款，而该酒家事实上系由被告曹**及被告张*、孙**、李**、吴**共同合伙出资经营，且被告曹**以其个人名义贷款也是经过各合伙人开会协商确定的。因此，可以认定本案借款为被告曹**及被告张*、孙**、李**、吴**合伙对外的借款，涉案借款系用于合伙事务。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定，”合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。亦即全体合伙人对合伙期间的共同债务，对外应负连带责任。因此，对于原告诉请要求被告曹**及被告张*、孙**、李**、吴**共同偿付原告为之代偿的借款本息、违约金及律师代理费的请求，本院予以支持。

同时，被告李**向原告汇**司出具了《反担保保证书》，该保证书的内容系当事人真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，系为合法有效，本院予以确认。被告李**在该保证书中承诺愿以拥有的全部资产，对被告曹**的债务本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用等向原告汇**司提供反担保，承担无限连带保证责任。被告李**对其出具保证书的事实予以认可，虽然被告李**辩称不清楚反担保合同的内容，但其未提供证据证明，故被告李**的该辩解理由，本院不予采纳。根据《中华人民共和国担保法》第四条”第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定”及第十八条”当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，原告汇**司主张被告李**在其保证范围内为被告曹**的债务向原告汇**司承担连带责任的请求，本院予以支持。综上，上述被告孙**、张*、李**、吴**应对被告曹**的债务，即代偿款、律师代理费及违约金向原告汇**司承担连带还款责任。被告马**、被告程**并非诚杏酒家合伙人，故该两被告与案涉债务无关，原告要求该两被告就此债务承担连带责任，没有事实及法律依据，本院不予支持。同理，被告张**也非贷款发生时的该酒家合伙人，因此在本案中不应承担连带责任。

二、原告汇**司诉请违约金的合理数额应如何确定。原告汇**司主张被告曹**应支付280587.60元违约金。根据双方签订的《委托担保协议书》约定，一方不履行约定义务的，应当向对方支付担保金额30%的违约金，即45万元。被告曹**在庭审中提出违约金过高，主张适当减少。经审查，被告曹**未履行还款义务已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告汇**司主张违约金具有合同依据，本院应予支持。但根据《最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款”当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，由于原告汇**司未提供实际损失的依据，且该违约金主张明显过高，故原告主张支付280587.60元违约金的请求，依法不予全额支持。本院综合本案具体情况，酌情确定违约方应承担未支付金额7%的违约金，即为106168.29元（1516689.86元7%）。

被告张**、马**、程**本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为自愿放弃质证、辩论等民事诉讼权利，因此产生的法律后果均应自行承担。被告张**本院依法传唤拒不到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见，应视为其自愿放弃抗辩、质证等民事诉讼权利，因此产生的法律后果亦应由其自行承担。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第八十四条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条，《最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告曹**给付原告石河子**有限公司代偿的借款本息1516689.86元；

二、被告曹**给付原告石河子**有限公司违约金106168.29元；

三、被告曹**给付原告石河子**有限公司律师代理费83200元；

以上款项合计1706058.15元，被告曹**于本判决生效后五日内给付原告石河子**有限公司；

四、被告吴**、被告孙**、被告张*、被告李**对前款债务与被告曹**承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；

五、驳回原告石河子**有限公司要求被告马**、被告程**、被告张**承担本案民事责任的诉讼请求；

六、驳回原告石河子**有限公司的其余诉讼请求。

案件受理费10863元，送达费90元，财产保全费4770元，合计15723元（原告已预交），由被告曹**负担，与前款同期一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。

裁判日期

二〇一六年二月十六日