刘**与五家渠芳兴房**责任公司芳草湖分公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人五家渠芳兴房**责任公司芳草湖分公司（以下简称芳兴分公司）、上诉人张**因与被上诉人刘**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团芳草湖垦区人民法院（2015）芳垦民一初字第00646号民事判决，向本院提起上诉。本院2015年12月17日受理后，依法组成由审判员张**担任审判长，审判员赵*、蔡**参加的合议庭，于2016年2月3日公开开庭进行了审理。上诉人芳兴分公司的委托代理人吴*、王**，上诉人张**及其委托代理人田**，被上诉人刘**及其委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2014年6月24日，刘**在张**的雇佣下，在芳兴分公司开发的建筑工地从事架子工工作。在工作中，由于芳兴分公司及张**采取安全措施不到位，又因刘**自身安全防范意识不强，致其在工作中不慎从四楼摔下。事发后张**当即将刘**送往芳**医院救治，因伤情过重又转送乌鲁**区总医院治疗，共住院治疗17天。出院诊断为腰2.3椎体压缩性骨折，右桡骨远端骨折。后委托新疆祥云司法鉴定所进行司法鉴定，鉴定意见为：八级伤残，后续取内固定及康复治疗需10000元。刘**于2015年2月16日向兵团第六师劳动争议仲裁委员会申请，要求确认与芳兴分公司存在劳动关系。该委经审理裁决：刘**与芳兴分公司不存在劳动关系，驳回了刘**的申请。后刘**诉至法院要求芳兴分公司及张**赔偿各项损失。另查，刘**经常居住地和户籍所在地均在芳草湖农场。

原审法院认为，本案中刘**受雇于张**，且受伤时从事雇佣活动。根据《最**法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条的规定：”雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任”的规定，所以本案张**作为雇主，应赔偿刘**的损失。但刘**在工作中自身安全防范意识不强，也是本次事故发生的一个因素，应承担一定的责任。根据本案实际情况，原审法院酌定第三人张**承担本案90%的赔偿责任，刘**自身承担10%的责任。根据《解释》第十一条第二款的规定：”雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。根据上述规定，本案芳兴分公司作为发包人明知张**没有相应资质或者安全生产条件，而将部分工程交由张**进行施工，张**又雇佣了刘**进入工地施工，导致本次安全事故发生。故芳兴分公司应与张**承担连带责任。因刘**在住院期间伙食及护理均由张**出资，所以刘**主张的107天护理费中应减去住院期间17天。刘**主张的误工费和护理费计算有误，误工费应为：107天136元=14552元，护理费应为：90天136元=12240元，对刘**主张的交通费200元，残疾赔偿金165348元，鉴定费1300元，后续治疗费10000元予以支持。因刘**主张精神抚慰金10000元过高，根据刘**伤残程度及过错程度酌定5000元。上述款项合计208640元。此款由张**赔偿刘**90%为187776元，芳兴分公司承担连带责任，剩余10%由刘**自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十五条的规定，判决：第三人张**赔偿原告刘**各项损失187776元，被告五家渠芳兴房**责任公司芳草湖分公司负连带责任，于*判决生效后十日内付清。

上诉人诉称

原审判决后，芳*分公司不服向本院提起上诉并辩称：1、原审认定上诉人为发包方是错误的。本案涉及的建筑工程是王*以个人名义联系被上诉人张**该工程的架子工业务，属于其个人开发项目，不是上诉人开发项目，故该工程与上诉人无关；2、原审划分责任比例不当。因刘**长期从事该工作，在作业过程中应当具有安全防范意识，明知张**没有相应资质仍然受其雇佣，刘**自身存在重大过错，故其承担10%的责任不当。请求二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人刘**在一审的诉讼请求。

上诉人张**上诉并辩称：1、原审法院案件定性错误。依照劳动社会保障部（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定，建筑工地，矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，有具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案芳兴分公司将架子工业务发包给上诉人，上诉人是自然人，不具备用工主体资格，应当由该公司承担用工主体责任；2、原审法院判决陪护费、误工费、残疾赔偿标准错误。刘**属于兵团农牧工，伤残赔偿金应当适用2013年兵团农牧工家庭人均收入标准计算，陪护费、误工费标准应当适用兵团统计局相关数据，而不是地方标准；3、原审法院判决10000元后续治疗费用没有法律依据，该费用应当待实际发生之后另行主张诉讼。4、判决被上诉人刘**承担10%的过错责任有悖公平原则。刘**身为架子工，应当知道在高空作业具有一定的危险性，但其工作时未挂安全带，没有采取任何安全防范措施，造成其摔伤，应当承担主要责任；5、原审法院判决精神损害抚慰金过高。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人刘**辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人芳兴分公司是否为本案适格的诉讼主体；2、上诉人芳兴分公司与上诉人张**谁应当承担用工主体赔偿责任；3、原审判决计算陪护费、误工费、伤残赔偿金的依据是否正确；4、原审划分责任比例是否适当；5、原审判决后续治疗费用是否符合法律规定；6、原审判决精神抚慰金是否适当。关于焦点1，上诉人芳兴分公司称涉案工程系公司负责人王*开发的项目，系个人行为，与公司无关。本院认为，王*作为公司的负责人，对外转包工程的行为，上诉人张**、被上诉刘**足有理由相信是公司行为，且转包部分工程也未签订转包合同，芳兴分公司在一、二审审理中均未向法庭提交相关证据证实其与涉案工程无关，故芳兴公司是本案适格的诉讼主体；关于焦点2，《解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。故上诉人张**应承担本案主体赔偿责任；关于焦点3，《解释》对误工费、陪护费、伤残赔偿金的计算依据及标准都作了具体规定，在这里不再赘述。因刘**的户籍所在地为芳草湖场，该场又属于兵团管辖，故原审法院依据上一年兵团城镇常住居民和连队常住居民相关统计数据计算的误工费、护理费、伤残赔偿金是正确的；关于焦点4，因上诉人芳兴分公司、张**对涉案工程采取安全措施不到位，致使被上诉人刘**从四楼摔下致伤，应当承担主要责任。故原审根据双方的过错程度划分的责任比例是适当的；关于焦点5，最**法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，……。根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。而本案经司法鉴定确定了今后康复治疗费用，故原审判决上诉人张**支付后续治疗费用是符合法律规定的；关于焦点6，最**法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条就如何酌定赔偿精神抚慰金已作了明确的规定，故原审法院依照侵权人的过错程度、造成的后果、经济能力及当地的平均生活水平酌定5000元是适当的。综上，上诉人芳兴分公司、上诉人张**的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8112元，由上诉人五家渠芳兴房**责任公司芳草湖分公司、上诉人张**各自负担4056元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十六日