吐哈**发指挥部、乌鲁木**有限公司与吐哈**发指挥部、乌鲁木**有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人吐哈石油勘探开发指挥部（以下简称吐哈指挥部）因与被申请人乌鲁木**有限公司（以下简称新城公司）、原审被告吐哈油田哈**物业管理公司（以下简称吐**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一终字第255号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对本案进行了审查。本案现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

吐哈指挥部申请再审称，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。具体事由如下：1、一审、二审判决认定事实的主要证据系伪造。（1）新**司提供的30份签证是伪造的。签证没有按照合同约定履行工程设计变更的程序，没有获得设计单位的同意，是在工程初验之后集中签署的，并不是在施工过程中产生的，部分签证中“杨建生”的签字不属实，签证中没有总监理工程师“范中华”的签字，经济签证的内容与实际施工状况不相符，涉及的工程量存在虚构，因此签证产生的程序违法，签证虚假。（2）新**司没有在《建设工程施工合同》“通用条款”第31.1条约定的期限内要求确认合同价款，不应当进行调整；监理在签证中的签字，超出了《建设工程施工合同》“专用条款”第5条约定的授权。（3）根据国家相关法律、法规的规定，设计变更要有建设单位、监理公司、设计单位、施工单位四方的参与，必须有设计单位提供的变更图纸和说明以及建设单位的变更通知、验收记录。本案中，30份签证没有上述相应的法律文件相印证，其出具和内容涉嫌伪造，一审、二审判决认定经济签证具有证明力，缺乏事实和法律依据。2、对审理案件需要的主要证据，吐哈指挥部书面申请人民法院调查收集，但人民法院未调查收集。因新**司未按图施工，施工中苗木的种类、数量与设计图纸不符，同时，苗木成活率是合同约定的结算、付款条件，需要专门的鉴定机构进行鉴定。基于上述原因，吐哈指挥部在二审向法庭申请通过鉴定的方式完成以下证据和案件事实的调取和确认：申请对新**司施工的“哈密石油基地一区、二区美化亮化工程”的苗木的种类、数量与设计图纸是否相符进行鉴定；申请对苗木成活率进行鉴定。3、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误。（1）关于工程是否竣工验收合格，是否达到合同约定的结算、付款条件问题。《工程竣工鉴定书》鉴定的验收只是初步验收，按照《建设工程施工合同》第18.1条约定，绿化工程和灌溉工程应当进行两次验收，验收的标准之一为苗木成活率，案涉工程没有依约对苗木成活率进行验收，未进行竣工验收也没有实际交付。新**司投的《技术标》中第三节第四条苗木种植工艺流程图证明，其认可对绿化及灌溉的工程需要经过两次竣工验收。吐哈指挥部二审中提交的2015年7月22日、2015年7月24日一区、二区美化亮化绿化及灌溉系统二次验收《签到表》、验收报告证实，新**司认可并实际参与了二次验收，结论为不合格。案涉工程并未经绿化管理部门组织验收，新**司也未形成和提交上述验收资料。根据《建筑法》、《城市园林绿化工程施工及验收规范》的规定，案涉工程的验收应当由建设单位、施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位共同参加，但勘察单位、设计单位未参加初步验收，也未发表验收是否合格的意见。案涉工程并未实际交付。因此，二审判决未区分绿化工程和灌溉工程与土建工程的工程量，在未查清案涉工程是否依约进行验收、苗木成活率是否符合合同约定的结算、付款条件的情况下，判决吐哈指挥部支付全部6029146.46元工程款，缺乏事实和法律依据。（2）关于新**司是否完成了设计图纸范围内的施工内容以及未完成的图纸范围内工程量的价值的问题。《工程交工证书》并未表述施工情况与设计相符，不能证实设计图纸范围内的工作均已完成。《公证书》、设计单位的审图意见、法院现场勘查均证实设计范围内的工作未完成。吐哈指挥部申请对未完成的工程量进行鉴定，但法院未准许，导致该事实无法查清。（3）30份《经济签证》记载的施工内容未实际施工。（4）新**司施工的“哈密石油基地一区、二区美化亮化工程”的苗木未经最终验收合格，未达到合同约定的成活率，也未达到设计要求。吐哈指挥部依法申请鉴定，但法院未准许，导致该事实无法查清。（5）二审判决认定50km种植土运距费应当单独计费没有事实和法律依据。根据招标文件规定，50km种植土运距费已经包括在新**司的投标价和合同风险中，不应再单独计算。种植土运输属于合同内、固定价内新**司为完成合同内容应当承担的费用。种植土拉运、倒运距离和成本均属于投标风险，应由新**司自行承担。签证违背公平原则，违反了双方招投标和合同的实质性内容。（6）根据《建设工程施工合同》“专用条款”第15.2条约定，结算价=合同价±设计变更的工程造价增减。若施工中发生的设计变更的工程造价在合同总价的±3%（含±3%）以内，结算时不调整。超出±3%以上的部分予以调整。二审判决未界定是否超出3%以及超出部分是多少，未依据该条约定进行调整，直接依据鉴定结论确定的增加工程量总额判决吐哈指挥部给付的数额，系认定事实的主要证据不足，适用法律错误。（7）二审判决未根据《建设工程施工合同》“专用条款”第19.6.2条约定下浮计价，直接依据鉴定结论确定的增加工程量总额判决吐哈指挥部给付的数额，系认定事实的主要证据不足，适用法律错误。（8）哈密众合恒大工**有限公司出具的鉴定报告依据的经济签证不合法、无效，没有依据合同的约定对工程量进行调整、下浮，未将争议部分的数额写明，也未将争议部分单独列出由法院裁决，未按照合同约定的依据进行计价，认为50km种植土运距费应当单独计算的理由与二审判决认定的理由不一致。（9）吐哈指挥部不应当支付利息。一审中，新**司未就利息提出具体、明确的诉讼请求，也未交纳诉讼费，一审判决不应当对该请求进行审理。一审判决关于“其利息（自2011年11月28日起算，利率按银行同期逾期贷款利率计算）”的判决内容不具体、明确，无法履行和执行。案涉工程未竣工验收，也未实际交付，尚未达到付款条件，吐哈指挥部不应当支付利息。（10）新**司应当向吐哈指挥部支付违约金11399901.35元。案涉工程合同约定工期为150日，新**司施工天数为275日，逾期120日。只有提交报告并经确认的工期延误，才能顺延工期。工程施工中，设计变更和工程量的增加并不必然导致工期延误。二审判决认定工期顺延的主要证据不足，适用法律错误。新**司已自认因其对挂靠单位管理不严，拖欠工资，造成拖延工期，严重影响施工进度。二审判决未查明增加工程量的内容、增加工程量是否会发生工期顺延、顺延天数的事实，简单驳回吐哈指挥部违约金的请求，没有依据。（11）案涉工程存在未施工部分，应当对工程总造价进行鉴定。二审判决忽略了本案合同内容并未施工完毕的重要事实。（12）吐**公司属于吐哈指挥部设立的不具备法人资格的机构，未依法成立，未领取营业执照，也没有独立的财产，依法不应当成为诉讼当事人。一审、二审判决将其列为原审被告违反法定程序。吐哈指挥部系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项之规定申请再审。

再审被申请人辩称

新**司未提交书面答辩意见。

吐**公司未提交书面意见。

根据吐哈指挥部申请再审的理由以及提交的证据，本院对以下问题进行了审查：

30份签证是否属于伪造。根据一审、二审判决书载明，新**司提交的30份签证上均有施工单位新**司、建设单位吐**公司和监理单位的盖章，吐哈指挥部虽对签证的内容提出异议，但对所盖公章的真实性予以认可。吐哈指挥部作为民事主体，应承担盖章行为带来的法律后果，因此，其关于该30份签证属于伪造的申请再审的理由不成立。

一审、二审法院是否存在对审理案件需要的主要证据未调查收集的情形。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项所规定之情形是指“对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的”，其中“审理案件需要的主要证据”是指已经客观存在的证据。吐哈指挥部所称的其对苗木种类、数量与设计图纸是否相符以及苗木成活率进行鉴定的申请，属于就专门性问题进行鉴定的申请，最终是否进行鉴定尚不确定，鉴定意见尚不存在，因此吐哈指挥部所称情形不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第五项所规定之情形，其关于此点的申请再审的理由不成立。

一审、二审判决认定吐哈指挥部向新**司支付6029146.46元工程款是否缺乏证据证明、是否存在适用法律错误的情形。1、关于工程是否竣工验收合格、是否达到合同约定的结算、付款条件的问题。本案中，吐**公司盖章的《工程交工证书》和《工程竣工鉴定书》可证明案涉工程已经竣工验收合格。根据《建设工程施工合同》第18.1条约定，绿化工程和灌溉工程应当进行两次验收，但只有在二次验收后，才涉及工程质量是否合格以及竣工结算的问题。《工程交工证书》已载明“验收合格”，并附有交工项目表、工程竣工校验资料目录等，《工程竣工鉴定书》亦载明“工程质量符合相关的验收标准，施工技术资料（基本）齐全”，这足以证明此次验收即为竣工验收。吐哈指挥部称该次验收只是初步验收、新**司未能完成全部工程，但未能提交足以推翻《工程交工证书》和《工程竣工鉴定书》的证据，其主张亦不符合《建设工程施工合同》的约定，因此其关于此点的申请再审的理由不成立。2、关于50km种植土运距费应否单独计费的问题。吐哈指挥部称50km种植土运距费已经包括在投标价和合同风险中，但未提交证据证明，同时关于50km种植土运距费，有建设单位、监理单位、施工单位签字盖章的签证确认，因此一审、二审判决据此认定50km种植土运距费应单独计费并无不当，吐哈指挥部关于此点的申请再审的理由不成立。3、关于增加工程造价应否进行调整和下浮计价的问题。《建设工程施工合同》专用条款第15.2条约定“……若施工中发生的设计变更的工程造价在合同造价的±3%（含±3%）以内，结算时不予调整。超出±3%以上的部分予以调整”，根据鉴定意见，案涉工程增加的工程造价为6029146.46元，占合同造价（10088408.27元）的比例已经超过3%，应予调整，一审、二审判决据此进行调整并无不当。关于下浮计价问题，虽然《建设工程施工合同》第19.6.2约定“工程变更的部分，结算时按中标价与招标最高限价比例的相同比例下浮计价”，但吐哈指挥部没有提交最高限价的证据，无法确定下浮比例，故一审、二审判决对其下浮计价的主张不予支持并无不当，其关于此点的申请再审的理由不成立。4、关于利息问题。根据一审判决记载，新**司的诉讼请求包括工程款的利息，并明确了起算日及利率，因此一审法院对此进行审理在程序上并无不当，吐哈指挥部关于此点的申请再审的理由不成立。5、关于新**司是否存在工期延误问题。根据一审、二审判决载明的事实，案涉工程竣工验收的时间确实晚于《建设工程施工合同》约定的时间，但案涉工程存在大量增加工程量，工期应相应顺延。吐哈指挥部虽主张工期延误，但未提交证据证明工期顺延后新**司仍然存在工期延误的事实，因此一审、二审判决对其主张不予支持并无不当，其关于此点的申请再审的理由不成立。6、关于应否对案涉工程总造价进行鉴定的问题。吐哈指挥部主张本案合同内容并未施工完毕、应对案涉工程总造价进行鉴定，但未提出足以推翻《工程交工证书》和《工程竣工鉴定书》的证据，因此其关于此点的申请再审的理由不成立。7、关于吐**公司作为当事人是否适格的问题。吐**公司虽然不具备法人资格，但可视为《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定的“其他组织”，一审、二审将其列为当事人并无不当，吐哈指挥部关于此点的申请再审的理由不成立。

本院认为

综上，吐哈指挥部的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第五项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款的规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回吐哈石油勘探开发指挥部的再审申请。

裁判日期

二〇一六年二月二十二日