马**等贩卖毒品罪、容留他人吸毒案二审刑事裁定书

审理经过

昌吉市人民法院审理昌吉市人民检察院指控原审被告人马**犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人马**犯贩卖毒品罪一案，于2015年12月11日作出（2015）昌刑初字第330号刑事判决。原审被告人马**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，（一）贩卖毒品罪的事实

2015年5月19日16时许，被告人马**经与范某某（已判决）协商以5250元的价格向范某某贩卖毒品海洛因10克及甲基苯丙胺（冰毒）5克后，指使被告人马**前往昌吉市世纪花园小区门口与范某某进行交易时，被公安机关当场抓获。并当场查获海洛因1包，净重8.81克；查获甲基苯丙胺1包，净重4.36克。

侦查人员又从马付兵所穿短袖T恤左侧上口袋内查获甲基苯丙胺1包，净重0.93克。从其驾驶的车牌号为新B8＊＊＊＊黑色桑塔纳轿车副驾驶座位上查获甲基苯丙胺5包，净重3.77克。从该车后备箱内查获甲基苯丙胺1包，净重49.15克。

2015年6月16日，被告人马**在昌吉市卓越酒店房间被公安机关抓获归案，在该房间及马**的挎包中查获甲基苯丙胺11包，净重15.56克；查获海洛因14包，净重31.68克。从马**的家中搜查出海洛因1包，净重1克。

（二）容留他人吸毒的事实

2015年6月11日至6月16日期间，被告人马**使用他人的居民身份证在昌吉市卓越酒店登记住宿，在该房间内容留吸毒人员马*（另案处理）吸食海洛因及甲基苯丙胺三次、容留吸毒人员祖*（另案处理）吸食甲基苯丙胺一次，并提供吸毒工具及毒品。

另查明，被告人马**、马**均系吸毒人员。

根据上述事实，原判认定被告人马**、马**违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖海洛因、甲基苯丙胺，二人的行为构成贩卖毒品罪。二被告人在实施第一起犯罪事实中属共同犯罪。被告人马**容留他人吸食毒品的行为构成容留他人吸毒罪。被告人马**一人犯两罪，应当实行并罚，遂依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第三百五十四条，第二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款，第六十九条的规定，判决：一、被告人马**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产100000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元；两罪并罚，决定执行有期徒刑十五年又六个月，没收个人财产100000元（已缴纳27500元），并处罚金5000元；二、被告人马**犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产100000元；三、作案工具新B82567号桑塔纳轿车、手机三部、电子秤、棕色男士挎包、吸毒工具依法予以没收。

二审请求情况

上诉人马**上诉称，其系在容留他人吸毒中被公安干警抓获，并当场从其身上搜出毒品，其行为构成非法持有毒品罪和容留他人吸毒罪。马**贩卖毒品的事情其不知情，原判认定其指使马**贩卖毒品错误，其行为不构成贩卖毒品罪，请求二审法院依法改判，重新对其定罪处罚。其辩护人认为原判认定马**犯有贩卖毒品罪中的关键证据系电话号码，但现有证据不足以证实马**系该手机号码的持有者，由此认定马**犯贩卖毒品罪缺乏关键证据支持和刑事推定的基础事实，另，原审认定在马**处搜出的其余毒品也具有贩卖目的缺乏事实基础，因此马**的行为构成非法持有毒品罪，并应在六至七年给予其刑事处罚。

本院查明

经审理查明，原判认定马**犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪及马**犯贩卖毒品罪的事实正确。并有经原审庭审举证、质证，查证属实的桑塔纳轿车、车钥匙、机动车行驶证、白色三星牌手机、黑色酷派牌手机、白色OPPO牌A31T型手机、手机SIM卡三张、电子秤、棕色男士挎包、疑似毒品白色晶体状物7袋、疑似毒品灰色块状物6包、疑似毒品白色粉末8包、疑似毒品白色晶体状物11包（附昌吉市公安局搜查笔录、搜查证、扣押清单、发还清单、物证照片）；户籍证明、受案登记表、抓获经过、在逃人员登记表／撤销表、情况说明、通话、短信记录详单、称量笔录附照片、收缴毒品收据、昌吉市**款凭证、新疆旅店业系统内国内旅客详细信息、昌吉市公安局行政处罚决定书、检举信、昌吉市公安局情况说明；证人范某某、马*、祖*的证言；鉴定意见、昌吉市公安局现场检测报告书，人体生物样本检验检测采集笔录；辨认笔录；电子证据；被告人马**、马**的供述与辩解等证据予以证实，上述证据合法有效，且证据之间能够相互印证。二审审理期间，上诉人未提出影响本案事实认定的新证据，本院对原判认定的事实及证据予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人马**、原审被告人马**违反国家对毒品的管制规定，向他人贩卖海洛因、甲基苯丙胺，其中马**贩卖海洛因41.49克、甲基苯丙胺19.92克，马**贩卖海洛因8.81克、甲基苯丙胺58.21克，二人的行为均构成贩卖毒品罪。且在贩卖海洛因8.81克及甲基苯丙胺4.36克的范围内成立共同犯罪。马**提供吸毒地点、工具及毒品，并容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。马**一人犯两罪，应当实行并罚。原判综合考虑马**在容留他人吸毒犯罪中有坦白情节、马**归案后能如实供述等情节，对二人在法定刑幅度内作出的量刑适当。关于马**上诉称其对原判认定的第一起犯罪事实并不知情，其行为不构成贩卖毒品罪，其辩护人认为原判认定马**犯贩卖毒品罪缺乏关键证据，应当以非法持有毒品罪对马**定罪处罚的诉辩请求及理由，经查，原审被告人马**的供述、证人范某某的证言及涉案手机的通话短信记录详单、查获的毒品、电子证据等证据相互印证，能够形成证据锁链，证实马**于2015年5月19日指使马**向范某某贩卖毒品的事实，马**及其辩护人的上述诉辩理由及请求与查明的事实不符，本院不予支持。马**系吸毒人员，其因贩卖毒品而被上网追逃，其被抓获后，对于从其所在房间、挎包及住处查获的毒品，应当计入其贩卖毒品的数量之中，原判认定马**贩卖毒品的数量并无不当，其辩护人关于原判认定马**贩卖毒品数量缺乏事实基础的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一六年二月十八日