新疆**限公司与广州**公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人广州**公司（简称舒**司）因与被上诉人新疆**限公司（简称昆**公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团第六师中级人民法院于2015年10月16日作出的（2015）兵六民二初字第00030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年1月4日受理该案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人舒**司的委托代理人舒*、林**，被上诉人昆**公司的委托代理人张**、梁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

昆**公司2015年4月20日向原审法院起诉称：2013年10月17日，原、被告双方签订《新疆**限公司116m2烧结烟气脱硫工程总包合同》，就原告116㎡烧结烟气脱硫工程总包工程的技术、商务等事宜达成协议，合同约定：乙方（被告）负责甲方（原告）整个烧结烟气脱硫系统建设及由此发生的一切费用。合同总价款800万元。本工程是交钥匙工程，乙方以自己技术成熟、工艺先进、性能优越操作安全可靠，符合甲方要求，并优于国家环保要求的优质产品供给甲方，乙方须于具备施工条件后180日完成安装，交付使用。如果乙方不能履行合同约定的义务和责任，包括不能按时交货、项目不能按时交付验收、项目脱硫指标不能通过合同性能测试，验收后的售后服务不到位，乙方必须承担合同责任，按合同约定支付违约金，并赔偿违约造成的全部损失。合同签订后，至今被告一直未能按照合同约定期限以及内容履行合同义务，不能将符合合同约定及甲方要求的产品交付原告使用，造成双方所签订的合同目的根本无法实现，被告行为严重违约并给原告造成巨大经济损失，为维护原告合法权益，诉至法院，请求法院判令：一、解除原、被告双方签订的《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程总包合同》；二、被告退还原告已支付的工程款200万元；三、被告承担违约金并赔偿原告损失两项暂定500万元，实际金额以鉴定为准；四、由被告承担本案发生的诉讼费等全部费用。

一审被告辩称

被告舒**司答辩称：一、被告已经按合同履行了义务；二、涉案工程属于验收合格工程并按时完成。完工后原告拒绝验收，导致现状；三、被告有证据证明自己履行了合同义务；四、双方争议的工程，已经竣工正常使用中；舒**司员工一直在做售后处理，但是原告拒绝舒**司员工进场；五、解除合同毫无根据；六、退还200万元工程款也不合理，被告已施完工。依据法律规定，原告应当向被告支付剩余的工程款；七、依照法律规定，违约金和赔偿不能同时并存。

舒**司向原审法院提出反诉称：反诉原告按照双方签订的脱硫工程总承包合同的约定进行了施工并完成了工程，但反诉被告在支付400万元工程款后，迄今为止剩余400万元工程款未支付，请求判令：一、反诉被告昆**公司立即支付拖欠的工程款400万元；二、反诉被告昆**公司支付诉讼费等费用。

昆**公司针对舒**司的反诉答辩称：舒**司反诉请求事项不能成立，请求法院予以驳回。理由为：一、本案双方是承揽法律关系。反诉原告没有按照合同约定完成工作任务，没有交付合格的工作成果。舒**司应当承担违约赔偿责任。二、舒**司要求昆**公司支付工程款400万元，没有事实和法律基础。关于货款的结算和支付节点、金额，本案双方当事人有明确书面约定。在2013年10月17日，双方当事人所签订的合同第六条第4项中约定：在项目通过脱硫指标合同性能考核后7天内，甲方向乙方支付100万元验收款；在项目运行满一年，甲方向乙方支付300万元尾款。到现在为止，舒**司根本没有完成工作任务，所供烟气脱硫系统设备工程无法通过考核和环保局验收，无法交付符合合同约定的工作成果，已严重影响到昆**公司生产经营活动。

一审法院查明

原审法院查明：2013年10月17日，昆**公司（甲方）与舒**司（乙方）签订《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程总包合同》，约定甲方将本单位116㎡烧结烟气脱硫工程总包工程给乙方，乙方负责整个烧结烟气脱硫系统建设及由此发生的一切费用。包括设计费、评审费、设备购置费、设备装置制造费、材料费、配套费、运杂费、技术费、安装费、调试费、验收费、人员操作培训费、税金等。乙方以自己技术成熟、工艺先进、性能优越、操作安全可靠，符合甲方要求，并优于国家环保要求的优质产品供给甲方。合同总价款800万元。合同总价款含从设计开始到交付使用全部工序所发生的费用。本合同价格为最终执行价，不随市场变化和国家经济政策调整而变动。合同第六条约定货款的结算和支付约定：1、合同签订后7天内，甲方向乙方支付30万元预付款，合同生效。2、主体设备（脱硫塔部件）发货前，经甲方验货后，甲方向乙方支付160万元货款，乙方在收到发货款后7天内向甲方发货。此款项连同预付款作为定金。3、脱硫塔各部件到货后7天内，甲方向乙方支付210万到货款。4、在项目通过脱硫指标合同性能考核后7天内，甲方向乙方支付100万元验收款；5、在项目运行满一年，甲方向乙方支付300万元尾款。合同第八条第4款约定：如果乙方不能履行合同约定的义务和责任，包括不能按时交货、项目不能按时交付验收、项目脱硫指标不能通过合同性能测试、验收后的售后服务不到位，乙方必须承担合同责任，直到用户满意为止。其拖延交付使用期限按本合同总价款计算每日银行同期利息支付违约金。赔偿违约造成的全部损失。

当日，双方还签订《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程技术协议》，约定建设内容为：甲方116㎡烧结烟气脱硫工程设计、设备及材料采购与供应、工程施工、设备安装、人员培训、调试、试生产、达产达标、协助环保验收所有内容（土建不含）。建设工期为土建完工，具备安装条件后180天项目完成交付调试。乙方对业主甲方116㎡烧结烟气进行无害处理，使其达到当地国家环保排放要求。《技术协议》中第1.2.2条约定：处理烟气必须达到72万m3／h，出口S02浓度必须达到50mg／Nm3。工程验收：乙方负责，甲方监督。对脱硫工程的系统设备的安装质量进行验收，并双方签字共同确认该工程质量是否合格，安装验收应当严格按照施工图的要求进行。性能验收：乙方负责，甲方监督，进行冷态和热态调试，调试合格后由乙方组织双方进行系统投运验收，并向乙方提供性能验收合格单。以上所有验收都必须是乙方提出申请，甲方组织验收。如工程竣工验收后三个月内达不到合同约定的脱硫标准和系统稳定运行要求，则甲方要求由乙方进行工程整改。达到合同约定的脱硫标准，通过验收合格后开始计算质保期。如整改后仍达不到合同规定的脱硫标准，由乙方承担相应责任。

2014年5月12日，舒**司安排人员进入昆**公司厂区，进行合同约定的脱硫塔整体设备的供货、安装、施工、调试等工作。2014年8月29日，就舒**司所供的脱硫塔系统存在的各项问题，昆**公司和舒**司签字形成脱硫现存主要问题汇总。2014年11月22日，就脱硫试运行阶段暴露的主要设备问题及整改要求，昆**公司要求舒**司明确整改完成和整改验收的时间节点。双方召开和形成脱硫脱硝专题会。舒**司承诺改造后脱硫效率能达到国家排放标准。即SO2≤100mg／m3，氮氧化物≤100mg／m3，粉尘50mg／m3。会议决定：1、11月29日防寒设施全部投入运行后，脱硫系统进入冬季试运行考核，请烧结厂配合舒**司连续运行监测排放效率，连续15天达标后方可组织验收。2、起草告知函，向舒**司反馈设备存在的问题及整改要求。3、请舒**司公司尽快派员落实脱硫系统检测和费用支付事宜。

2014年10月29日、2014年12月24日、2015年1月16日昆**公司三次向舒**司以邮政快递形式将《告知函》送达给舒**司。《告知函》主要内容为：1、2014至10月28日，已超期，舒**司仍未能完成工作任务，没有交付工作成果，构成违约。2、就舒**司脱硫脱硝项目存在的诸多问题，双方进行了书面确认，昆**公司要求舒**司进行解决和整改。3、舒**司脱硫项目还未正常运行就一再发生问题，产品不符合双方合同约定，虽经昆**公司多次催促整改，但舒**司一直无法完成整改，昆**公司郑重通知舒**司：1、一周内安排对整套烟气排放连续监测系统设备进行整体更换处理；2、务必在2015年2月10日前完成整体调试运行和排放数据联网传输工作；3、因舒**司环保验收不能通过而导致给昆**公司带来的所有经济损失由舒**司承担。

2015年1月30日，第六师环境保护局执法检查时作出《现场监察笔录》检查，该笔录中载明：1、烧结尾气脱硫除尘设施处于运行中，检查中脱硫设施调试运行，运行不稳定，脱硝设施未建设已列入整改计划；2、球团尾气电除尘设施处于运行中，脱硫设施未建设，列入计划；3、烧结尾气在线监控设施未通过比对监测验收，检查中处于运行中，数据SO2显示145--576mg／m3之间，NOx显示154--145mg／m3。

2015年4月15日，昆**公司到五**公证处申请证据保全，五**公证处作出（2015）新五证字第411号《公证书》。五**公证处对新疆昆**公司烧结脱硫车间烟气排放连续监测室内烟气排放连续监测系统数据进行提取；并查看脱硫塔石膏后处理间（石膏房）工作现状。公证人员现场制作工作记录，并对提取的数据打印、刻制光盘。2015年4月16日，新疆生产建设兵团环境监察总队作出《督办通知》，昆**公司2015年3月监督性监测报告数据显示二氧化硫排放超标，要求第六师环境监察支队按照新环保法及配套办法对该企业进行按日连续处罚。

舒**司自2014年5月12日开始施工，按合同约定应在180天完成并交付使用。但由于脱硫设备一直存在各种问题，舒**司未能如期交付。虽经双方多次协商，对脱硫系统进行调试，也未能正常稳定运行。诉讼期间，原审法院主持协调由舒**司对该脱硫系统再次进行调试，仍然无法达到合同要求。2015年4月17日，舒**司人员离开昆**公司。

合同签订后，昆**公司已支付舒**司工程款400万元，另代垫付材料款、运输费等计494861.99元，合计4494861.99元。

一审法院认为

原审法院认为：依法成立的合同受法律保护，并对双方当事人均具有约束力。本案中，昆**公司与舒**司签订的《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程总包合同》及《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程技术协议》均系当事人真实意思表法，内容真实、合法有效。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定，当事人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的可以解除合同。本案中，双方当事人约定的合同标的物是由舒**司设计制造并安装的供昆**公司使用的“116㎡烧结烟气脱硫工程”。舒**司自2014年5月12日开始施工，按合同约定应在180天完成并交付使用。但由于脱硫设备一直存在各种问题，舒**司未能如期交付。虽经双方多次协商，对脱硫系统进行调试，也未能正常稳定运行。诉讼期间，原审法院主持协调由舒**司对该脱硫系统两次进行调试，仍然无法达到合同要求。故昆**公司请求解除合同的诉求符合法律规定，予以支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方当事人在合同第六条第（4）、（5）项中约定：“项目通过脱硫指标合同性能考核后7天内，甲方向乙方支付100万元验收款。项目运行满一年，甲方向乙方支付300万元尾款，如果甲方不能按时付款，甲方向乙方支付违约金，每天支付的违约金为应付款的同期银行利息。”舒**司应按照昆**公司的要求完成脱硫系统工程，并交付昆**公司使用，现舒**司的工作成果不能按照合同要求如期交付，因而无法实现合同目的。对此，舒**司已违反合同约定，应承担违约责任。昆**公司要求被告承担违约金并赔偿损失两项暂定500万元，以实际发生额为准。但昆**公司未能向法庭提交证据证明其违约金的金额或者计算方式、所造成损失的相应证据，故对昆**公司的上述主张，不予支持，待上述实际损失发生时，可另行起诉。

《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”本案中，舒**司在制作并安装“116㎡”烧结烟气脱硫工程中，从2014年5月12日开始施工，合同约定180工作日完成并交付使用。但舒**司截止诉讼后仍未能调试到正常运行状态。虽经原审法院对双方当事人两次协调，但至8月12日，脱硫系统设备仍未能达到环保验收要求。故法院确认舒**司未能在合同约定期间内交付合格的工作成果。合同约定“甲方向乙方交付100万元验收款，项目运行满一年。甲方向乙方支付300万元尾款。”因舒**司不能全面履行自己的义务，未能使其工作成果按合同约定达到验收及运行，属未达到合同约定的付款条件，对舒**司反诉请求支付拖欠工程款400万元的主张，不予支持。舒**司未能交付合格的脱硫装置，该公司从设计设备购置、制造安装到人员操作培训事项中，已投入大量人力物力，目前该脱硫装置主体建筑已完成，该主体建筑具有使用价值，定作人可以合理利用、按质论价，依法主张相应地减少报酬，但并不是不支付报酬。故对昆**公司要求退还已支付的工程款200万元的主张，不予支持，待主体建筑评估价值后，昆**公司可另行起诉。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，判决：一、解除昆**公司与舒**司订立的《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程总包合同》；二、驳回昆**公司其他诉讼请求；三、驳回舒**司的反诉请求。

原审法院判决后，舒**司不服，向本院上诉称：一、原判认定不符合事实。（一）上诉人按照合同约定履行了义务。1、上诉人已经按照合同约定履行了义务并积极履约。2、合同签订后，上诉人依合同保质如期完成了脱硫项目，被上诉人在2014年9月的工作日志及上诉人项目负责人黄*同被上诉人采供部林某某的谈话都印证了这一点。工程完工后，被上诉人却拒不验收，依合同第五条第6项的约定，如由于被上诉人的原因，脱硫系统建成后45天内被上诉人未能安排环保验收，视为验收合格。该工程应视为验收合格。3、被上诉人投入了生产。《昆**公司2014年9月1日至9月30日脱硫运行日志》证明系统的所有设备在28天全部正常运行，可认定2014年10月15日系统通过验收。原判“没有按时完工”的认定对上诉人显失公平。4、本案所涉工程达到了合同以及技术协议的要求。2015年4月5日至14日，昆**公司的脱硫在线监测装置连续10天排放的二氧化硫远低于国家要求的200mg／m3限值，排放值不到国家排放限值200mg／m3的一半，低于100mg／m3。5、被上诉人的告知函不能证明工程存在函件中所述问题。6、工程不存在逾期问题，被上诉人2014年5月完成土建工程，合同约定自被上诉人土建完成后180天完工，还有累计共半年的调试期和两个月的整改期，到原审法院开庭时都不能说上诉人逾期交工。（二）原审法院协调过调试工作，但对被上诉人阻挠调试不让上诉人进厂的事实未加认定，“本院主持协调由上诉人对该脱硫系统两次调试，仍无法达到合同要求”的结论不符合事实，对上诉人显失公平。二、原判违反法律规定。当事人对自己的诉讼主张有提供证据的义务和无法证明时要承担不利的后果。被上诉人的诉讼请求没有任何证据，依法应予驳回。原审法院“待上述实际损失发生时，可另行起诉”、“待主体建筑评估价值后，可另行起诉”的认定，不符合法律规定。三、原审法院关于解除合同的判决无法律依据。上诉人已经履行了合同的主要义务，在此情况下被上诉人以不能实现合同目的为由，提出解除合同的主张不仅不符合法律的规定而且有明显躲避债务之嫌。原审法院在未查明工程是否竣工使用的情况下，就强行判决解除合同，显然没有法律依据。四、原审法院驳回上诉人的反诉请求有悖事实和法律规定。依据双方签订的合同，该工程为包干价，总价款为800万元，被上诉人已支付了400万元，尚余400万元未支付。工程完工迄今，也已一年有余。上诉人的反诉请求是合情、合理、合法的。请求：撤销原审法院解除合同的判决，支持上诉人的请求，判令被上诉人支付拖欠工程款400万元。

被上诉人辩称

昆**公司答辩称：一、原审法院根据合同约定及实际履行情况判决解除合同并无不当。合同约定该工程为交钥匙工程，舒**司在具备施工条件后180日完成安装，交付使用。合同签订后，经多次通知舒**司整改，原审法院也组织再次整改，舒**司至今未能按约交付符合合同约定的合格工作成果，并已给昆**公司造成经济损失，双方签订的合同目的无法实现，符合合同法规定的法定解除条件。二、舒**司要求昆**公司支付400万元不能成立。合同约定在项目通过脱硫指标合同性能考核后7天内，支付100万元验收款，项目运行满一年，支付300万元尾款。舒**司没有交付合格的工作成果，脱硫系统设备工程无法通过考核，污染物排放不达标，无法通过环保验收，舒**司要求支付400万元不符合合同约定的付款条件。原审法院判决正确，请求驳回舒**司的上诉请求。

本院查明

二审中，双方均未提交新的证据。上诉人舒**司提供了清理脱硫塔的照片等补充证据，用于证明其积极履行合同义务的情况。被上**铁公司提供了2015年8月12日及13日拍摄的现场视频资料，以及昆**公司与他人签订履行合同及相应费用的补充证据，用于证明舒**司没有履行调试义务，其与他人签订并履行整改合同的情况。经质证，双方对对方提供的补充证据证实的问题均不认可。二审庭审中，舒**司称已做保温工作，昆**公司认可已做管道保温工作。舒**司称程某某2015年2月3日签字的《广州**公司调试安装进展情况》系在胁迫的情况下出具，但并未提交系胁迫出具的相关证据。昆**公司认可该进展情况反映的是调试阶段的问题。

本院经审理查明的事实与原审查明的基本事实一致。另查明，昆**公司出入证申请表、住宿安排申请表显示，2014年5月12日至9月1日舒**司人员进入昆**公司从事脱硫项目工程，2014年10月11日、11月4日、2015年1月10日、3月14日至4月14日，舒**司人员进入昆**公司从事脱硫调试，2015年3月23日至4月17日从事脱硫系统维修工作。昆**公司2014年9月1日至9月28日的交接班日志显示，脱硫系统的循环池、中间池、制浆池搅拌器、循环泵、氧化风机等运行正常。

2014年8月29日，昆**公司生产部设备科出具《脱硫现存主要问题汇总》，载明工作指标未达标：烟气排放有干黄色，烟气排放中SO2显示60－180mg／m3，烟气排放中含尘120－500mg／m3，合同约定为50mg／m3。舒**司的刘*2014年9月2日签注“已收到确认”。

2015年2月3日，舒**司的程某某在《广州**公司调试安装进展情况》上签字，该进展情况载明：舒**司派安装人员程某某、调试人员黄*到昆**公司对脱硫项目进行安装调试，黄*调试未完成离开，由于缺安装材料及配件，无法再继续安装工作，剩余未完成舒**司另外派专业人员继续完成。

2015年4月1日，昆**公司又通过公证邮寄送达的方式向舒**司发《告知函》，称：舒**司陆续四次派技术人员调试及处理设备存在的问题，但脱硫设备整体调试运行和排放数据联网传输无法完成，若舒**司2015年4月14日之前仍不能完成调试，通过环保验收，将另外请专家重新对脱硫设备进行改造。

2015年4月4日至17日，舒**司的相关技术人员对脱硫系统进行了调试、维修，脱硫系统运行数据显示，4月5日10时至18时，SO2干基值为78.61mg／m3至53.24mg／m3之间，19时为43.31mg／m3，20时至24时为59.13mg／m3至26.64mg／m3之间，4月6日0时至4月14日19时，期间只有4月10日0时至22时、4月12日0时至16时在50mg／m3以下，其他每天的数据均有超出50mg／m3、甚至超出100mg／m3的情形，4月15日至16日，多数时间超过100mg／m3，4月17日0时至16时又恢复到50mg／m3以下。2015年4月17日，舒**司人员离开了昆**公司。

2015年7月2日，在原审法院协调下，昆**公司向舒**司要求：1、必须于2015年7月6日10时30分自行组织技术人员，不限人数，开始脱硫塔的调试工作；2、调试时间最长不得超过2015年7月13日；3、调试期间届满到期，舒**司须保证其所供应的脱硫塔排放的二氧化硫含量不得超过50mg／Nm3，其他烟气排放参数符合达到合同约定的国家最新强制排放标准，达到验收合格标准，通过兵团环保局验收工作；4、到期不能完成合同义务，未能达到合同要求标准，应当承担违约责任和赔偿责任。舒**司提出：1、关于调试的时间，因从2015年4月我方人员被迫离场，对于脱硫系统现状不了解，尽管如此，我方仍愿意按照昆**公司要求在2015年7月6日10时30分组织技术人员进场。具体的调试时间待技术人员现场勘验后予以确认。关于调试要求，按合同标准实施；2、我方希望昆**公司保障我方人员施工，并为之提供方便，不要再发生擅自驱离技术人员的事件，否则，无法保证调试工作的按期保质完成。双方在原审法院主持下达成约定：1、明确具体到场时间为2015年7月6日10时30分；2、调试完成的时间最长不超过10天（即2015年7月16日）；3、昆**公司对舒**司的工作人员要给与必要的协助，在调试期间，舒**司对整个设备的运作及在线检测要保证合格。

2015年7月6日至14日，舒**司组织人员清理了脱硫塔内及脱硫系统管道的淤泥、堵塞物，7月15日开始调试。昆**公司的岗位交接班记录显示，7月16日2时至10时循环池搅拌器、制浆池搅拌器、循环泵、密封风机运行正常，10时交接班时昆**公司称检修停机。昆**公司原审中提供的进厂登记（昆**公司称签字笔录）载明，2015年7月5日至7月18日，舒**司的刘*、唐某某等人到昆**公司查看脱硫、清理、检修脱硫塔、调试。7月18日，昆**公司通知舒**司人员离厂。刘*将两台排污泵、一套测试仪器带出厂。

2015年7月25日，昆**公司的张**与舒**司的刘*分别代表双方，签署《备忘录》，载明：舒**司代表刘*于2015年7月25日将环保验收申请报告一张交昆**公司，双方协商于2015年7月27日共同去第六师中级人民法院签字确认验收并由法院做笔录归档，确认验收后双方共同去环保局申请验收，双方根据环保局的要求提供相应的验收资料，全力配合验收工作。

2015年7月27日，昆**公司的张**与舒**司的刘*到原审法院协商申请环保验收事项。2015年8月10日，双方在原审法院协调下，就脱硫系统168测试进行协商，双方协商2015年8月12日做168测试。舒**司的胡某某等人2015年8月11日进入后，发现循环池中有小布条、小树枝、小石子等杂物，要求昆**公司清理杂物，更换石灰。双方为此发生争议，没有做168运行测试，以及申请环保验收。

上述事实，有昆**公司《出入证申请表》、《住宿安排申请表》、《交接班日志》、《岗位交接班记录》、《脱硫现存主要问题汇总》、《广州**公司调试安装进展情况》、《告知函》、《备忘录》、脱硫现场照片、脱硫车间运行数据照片、手机短信、谈话笔录、昆**公司《临时出入证》、《进厂登记》、双方当事人及代理人在原审、二审中的陈述等证据证实。

本院认为

本院认为：围绕当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点：一是合同是否应当解除；二是上诉人舒创公司主张支付400万元余款的请求能否成立。

一、关于是否应当解除合同的问题。

《合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”迟延履行不能实现合同目的，主要是指迟延的时间对于债权的实现至关重要，超过了合同约定的期限履行合同，合同目的将落空，包括（1）当事人在合同中明确约定超过期限履行合同，债权人将不接受履行，而债务人履行迟延。（2）履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益。（3）继续履行不能得到合同利益。

1、关于安装期限的问题。

合同约定，甲方完成土建并具备施工条件后180天完成安装，交付使用。技术协议约定，土建完工，具备安装条件后180天项目完成交付调试。合同与技术协议约定有差异，按照合同与技术协议的内容及双方履行的实际情况，180天应为安装完成的期限，即舒**司应在180天内完成安装后，进行调试，调试合格后向昆**公司提出验收申请，由昆**公司组织验收。

舒**司称其2014年5月12日开始安装，9月2日开始调试，有昆**公司的出入证申请表、交接班日志等相应的证据证明。昆**公司关于完成安装的时间为2014年11月的意见与上述证据证明的事实不一致，也与其提供的脱硫脱硝专题会的内容不一致，本院不予采纳。昆**公司关于交接班日志非其公司制作及记录，没有提供据以反驳的证据证实，本院不予采纳。故舒**司完成安装未超过180天的约定期限。

2、关于验收的问题。

合同约定，甲方负责上级环保部门的检查和监测协调；如果由于甲方的原因，脱硫系统建设完成后45天内甲方未能安排环保验收，视为验收合格；如果乙方不能履行合同约定的义务和责任，包括不能按时交货、项目不能按时交付验收、项目脱硫指标不能通过合同性能测试、验收后的售后服务不到位，乙方必须承担合同责任，其拖延交付使用期限按本合同总价款计算每日银行同期利息支付违约金，赔偿违约造成全部损失。技术协议约定，所有验收都必须是乙方提出申请，甲方组织验收；如工程竣工验收后三个月内达不到合同约定的脱硫标准和系统稳定运行要求，则甲方要求由乙方进行工程整改，达到合同约定的脱硫标准，通过验收合格后开始计算质保期，如整改后仍达不到合同约定的脱硫标准，由乙方承担相应责任，如果乙方提出验收要求，由于甲方的原因不安排验收，超过45天，视为验收合格。

舒**司称其2014年8月底完成安装，完成安装后有3个月的调试期限，且2014年9月安装在线监测设备前达到排放标准，在线监测设备安装后的2015年4月初至4月15日的排放数据也已经达标。按照舒**司所称，其2014年8月底完成安装，则在2014年11月底之前3个月的调试期限内应当完成调试，达到合同约定的排放标准，并向昆**公司提出验收申请。即便按180天的安装期限计算，舒**司2014年5月12日开始安装，2014年11月12日安装完毕后，再进行3个月的调试，则舒**司最晚应当到2015年2月底完成调试，达到合同约定的脱硫标准和系统稳定运行要求，但舒**司并未提供有效的证据证明在其所称的脱硫系统符合验收标准时向昆**公司提出验收申请。2014年8月29日昆**公司的《脱硫现存主要问题汇总》中显示烟气SO2排放不符合合同约定的标准，舒**司对此也认可。舒**司称2014年9月2日至9月28日的交接班日志显示运行正常，但并无SO2等烟气排放符合合同约定标准的数据。故舒**司关于2014年9月达到排放标准的意见无相应证据证明。经昆**公司要求，舒**司再次调试后，仍然未达到合同约定的标准，2015年4月4日至17日的脱硫系统运行数据显示，SO2连续排放在50mg／m3及以下的时间不超过48小时，SO2排放不稳定，达不到合同约定的脱硫标准和稳定运行要求，也不能满足168测试的标准和要求。舒**司在二审中称调试后SO2排放在100mg／m3以下，符合国家规定的排放标准，以及其在2014年11月22日《脱硫脱硝专题会》中承诺的SO2≤100mg／m3并不符合合同约定的SO2排放达到50mg／m3的标准，舒**司并无证据证明双方变更了合同约定的标准。

故舒**司在合同约定的履行期限内未能交付符合合同约定标准的工作成果，存在违约行为，应当依照合同约定承担相应的违约责任。舒**司关于因昆**公司的原因不能交付验收，超过45天视为验收的意见不符合事实，不能成立，本院不予支持。尽管在诉讼过程中，经原审法院协调，舒**司又对脱硫系统进行了调试，但并不影响其在合同约定期限内未全面履行合同义务应承担的违约责任。

另外，双方约定的合同履行期限已经届满，舒**司调试未达到合同约定标准，应当承担相应的违约责任。昆**公司主张解除合同的诉求不符合法律规定，原审法院据此判决解除合同不当，应予纠正。

二、关于舒**司主张支付余款400万元的请求能否成立的问题。

合同约定，项目通过脱硫指标合同性能考核后7天内，甲方向乙方支付100万元验收款；项目运行满一年，甲方向乙方支付300万元尾款。如上所述，舒创公司并未按照合同及技术协议约定履行合同义务，向昆**公司交付符合验收条件的工作成果，其主张支付余款400万元的请求，不符合双方合同约定的付款条件，本院不予支持。

综上所述，舒创公司要求昆**公司支付余款400万元的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院认定基本事实清楚，但判决解除合同系适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民二初字第00030号判决的第一项，即“一、解除新疆**限公司与广州**公司订立的《新疆**限公司116㎡烧结烟气脱硫工程总包合同》”；

二、维持新疆生产建设兵团第六师中级人民法院（2015）兵六民二初字第00030号判决的第二、三项，即“二、驳回新疆**限公司其他诉讼请求；三、驳回广州**公司的反诉请求”。

一审本诉案件受理费60800元，由新疆**限公司负担；反诉案件受理费19400元，由广州**公司负担。二审案件受理费38800元，由上诉人广州**公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十三日