张**与方德弟,廖**民间借贷纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**起诉被告方**、廖**民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月9日受理后，依法组成合议庭，于2015年10月21日公开开庭进行了审理。原告张**及其委托代理人王*，被告廖**及其委托代理人王**均到庭参加了诉讼。被告方**经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张*芸诉称，2011年11月1日，我与被告方德*签订一份《借款合同》，约定：被告方德*向我借款7000000元，借款期限7个月，自2011年11月1日至2012年5月31日至。逾期还款每日按逾期还款总额的千分之五支付违约金。被告廖建国作为保证人为被告方德*提供连带保证责任。借款期满后，经原告多次催促，被告方德*未履行还款义务，也没有支付自2012年11月30日起应付的逾期违约金。故诉至法院要求两被告偿还借款本金7000000元及支付逾期付款违约金4602739元。

被告辩称

被告廖**答辩称，原告张**主张我承担连带保证责任没有事实和法律依据。张**并未在法定担保期间向我提出承担担保责任的主张。另外，我已经按照2013年9月份的协议履行义务，故应当解除保证责任。原告张**主张我承担连带保证责任没有依据，请求法院依法驳回张**对我的诉讼请求。

被告方德弟经本院合法传唤未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见。

本院查明

经审理查明，2011年11月1日，出借方张**与借款方方德*、担保方廖**签订了一份《借款合同》，约定：“被告方德*向原告张**借款人民币7000000元；利息为：月利率2%，借款期限五个月，自2011年11月1日至2012年3月31日止；借款到期，借款方不能归还借款本息，又未与出借方达成延期协议的，借款方有义务清偿借款本息。从逾期之日起至借款全部清偿前，借款方应承担下列费用：（1）借款本金，（2）未清偿部分按每日百分之三支付逾期借款期间的利息和违约金，（3）诉讼费、执行费，（4）律师费，（5）误工费、差旅费等实现债权的一切费用；担保方廖**愿意为借款方签订的借款协议提供担保，出借方经审查同意，担保方作为借款方还款的保证人，担保方对借款协议所列款项承担连带清偿责任，如借款方不按本协议的约定偿还借款本息和相应费用，出借方有权直接向担保方追偿，担保方自愿接受人民法院的强制执行，不提出异议。”同日，被告方德*向原告张**出具借据一份，载明：“借款人方德*根据借款合同向张**借款本金人民币（大写）柒佰万元整，（小写7000000元整）。”2011年11月2日张**给方德*指定的窦**招行沈阳市南顺城支行账号，金额5000000；2011年11月4日张**给方德*指定的刘**招行乌鲁**路支行账号元，金额1343166.67元。

2013年9月3日，廖**（甲方）、张**（乙方）、张**）、方**（丁*）签订《协议书》一份，约定：甲乙丙三方就给丁*借款的事宜经充分协商达成如下协议：一、甲方为确保丁*控股的……自愿再向丁*出借3000万元人民币（暂定）……。二、……2、甲方借给丁*的3000万元到位时，乙方和丙方自愿解除2011年11月1日（柒佰万元人民币）及2011年11月28日（贰仟万元人民币）与丁*所签订的借款合同中甲方的连带担保责任。……2015年9月29日，方**持上述《协议书》至辽宁**信公证处声明协议书原件上的签名系其本人所签，并办理（2015）沈**民字第3933号公证书。

以上事实有借款合同、借据、协议书、公证书、网上银行电子回单、当事人陈述及庭审笔录等在卷为证。

本院认为，借款应当偿还。原告张**主张被告方**向其借款7000000元，有其提交的借款合同、协议书、银行存款凭条、银行汇款回单、转账支票、网上银行电子回单、账户交易明细等证据予以证实，可以证明张**与方**之间形成借贷合意并且已经交付借款的事实，本院对双方的借款关系予以确认。方**在借款到期后未积极履行还款义务已构成违约，其应当承担相应的还款责任。原告张**主张被告方**承担还款责任的诉讼请求合理有据，本院予以支持。

《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”保证期间是债权人有权向保证人行使权利的限定时间，有借以督促债权人积极主动行使权利的法律效果。本案中，原告张**与被告廖**并未明确约定保证期限，故张**主张廖**承担连带保证责任，应当自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人廖**承担保证责任。《借款合同》中约定的主债务在2012年3月31日届满，故债权人张*应当在2012年3月31日后的6个月内向保证人廖**主张连带保证责任。原告张**于2015年8月向法院提出起诉，显然超过了法律所保护的权利期间。张**并未提交有效证据证明在此期间各方对主债务的届满期限或者担保期限进行了重新约定，故担保人廖**的担保责任免除。原告张**主张被告廖**承担连带保证责任不能成立，对该诉讼请求本院不予支持。

关于原告张**主张的各项数额，本院确认如下：第一、关于借款本金。张**提交的借款合同、协议书、银行存款凭条等证据可以证实张**向方德*及其指定的账户交付借款的事实。自2011年11月1日借款合同签订后，张**于2011年11月2日给方德*指定的窦**招行沈阳**行账号转账5000000；2011年11月4日张**给方德*指定的刘**招行乌鲁**支行账号转账1343166.67元，合计6343166.67元。故对于张**主张方德*偿还借款本金合理部分，本院予以支持。

第二、关于逾期违约金。《借款合同》中第二条约定：乙方借用甲方的上述资金全部本金必须在2012年6月28日以前全部返还完毕，否则，自借款期满之日第二日起，每逾期一日按逾期总款的3‰向甲方偿付借款期间的利息和违约金。《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，因被告方德弟未在约定的还款期限向张*偿还借款，按照法律规定的年利率24%计算，方德弟应支付违约金4186490元（6343166.67元×24%÷12个月×33个月）（2012年11月30日至2015年8月30日）。原告张**主张被告支付违约金4602739元，超过法律规定的限额，故本院对原告张**主张的逾期违约金应支持

4186490元。

本院认为

被告方德弟经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见，视为其自行放弃答辩、质证、辩论等权利，其应当自行承担不利的法律后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、《最**法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条。第九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告方德*支付原告张**借款本金6343166.67元；

二、被告方德*支付原告张**逾期违约金4186490元；

三、驳回原告张**要求被告廖**承担连带保证责任的诉讼请求。

以上款项，被告方德弟于本判决生效后十日内付清，逾期支付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案请求标的11602739元，给付标的10529656.67元，占请求标的的91%，应收案件受理费91416.43元（张**已预交），由被告方德*负担91%即83188.95元，由原告张**负担9%即8227.48元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。

裁判日期

二〇一六年一月二十八日