赵**与新乡市**有限公司、谢**等买卖合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赵**与被上诉人**装有限公司（以下称鑫**司）、被上诉人谢**及被上诉人马**买卖合同纠纷一案，赵**于2011年9月23日向新乡市红旗区人民法院（以下称原审法院）提起诉讼，请求判令鑫**司、谢**、马**共同偿还拖欠砖款58270元及利息，诉讼费用由鑫**司、谢**、马**承担。2011年12月28日，谢**就赵**提起的本诉提出反诉，请求判令赵**赔偿谢**40000元，并赔偿谢**支出的律师费3000元，诉讼费由赵**负担。2012年8月24日，赵**在原审法院庭审时当庭变更诉讼请求，将其起诉的金额由58270元变更为27850元。2013年2月15日，原审法院作出（2012）红民二初字第5号民事判决，赵**、谢**、马**均不服该判决，向本院提起上诉。本院经审理后，认为本案基本事实不清，并于2014年4月11日作出（2013）新中民二终字431号民事裁定，将本案发回原审法院重审。原审法院于2014年6月23日重新审理后，于2014年11月26日作出（2014）红民二初字第194号民事判决，赵**不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2015年4月21日公开开庭审理了本案。现己审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：2001年7月份谢**以鑫**司名义承接了新乡市南干道福星大厦工程，鑫**司未对该工程收取任何费用，工程结算由谢**直接向发包方结算。谢**又将工程土建部分转包给被告马**，双方没有签订书面合同，施工方式为包工包料。施工期间，赵**向该工程的工地供应建筑用砖。2004年1月17日马**向赵**出具了两份欠条，胜达机械厂工地欠砖款10420元，衡器厂工地欠多空砖47850元，二张条共计58270元。福星大厦工程2003年10月22日竣工验收，2004年2月20日验收备案，2009年谢**与马**结清土建工程款。赵**于2009年4月7日曾向原审法院起诉，要求马**与鑫**司偿还上述所欠砖款58270元，其中包括本案所争议的47850元欠款。在诉讼中赵**与马**自行达成和解，马**于2009年5月20日前还赵**10000元，赵**接款后无条件撤诉，余款于2009年年底还15000元，2010年年底还20000元，2011年年底还清。如果不还赵**有权起诉和要利息。并约定在第一次还款到位后原欠条作废。马**在上述协议约定的第一次还款时间支付了赵**8500元，之后赵**于2009年6月2日撤回了起诉。余款马**未按上述协议履行，为此赵**于2011年9月23日又起诉至原审法院，要求鑫**司、谢**、马**偿还其剩余砖款。在审理中，经赵**和谢**协商，约定谢**代马**向赵**偿还20000元砖款，并约定赵**要撤回对谢**和鑫**司的诉讼，还约定等赵**对马**的诉讼或执行到位或与马**私下和解后，赵**应优先偿还谢**代马**偿还的20000元。并约定如果赵**违反其中任一项，赵**应赔偿谢**40000元及引起诉讼的诉讼费、律师费。同日赵**收到了该协议中的20000元，并向谢**签字进行了确认。2012年8月24日庭审时赵**变更了诉讼请求，将原起诉数额58270元变更为27850元。原审法院另查明，2003年元月27日、2003年3月3日由谢**代马**向赵**偿还了21000元，于2004年元月19日谢**代马**向赵**偿还3000元，共计24000元；谢**与赵**达成协议中约定的赵**赔偿的40000元，系谢**代马**偿还给赵**的44000元，谢**仅主张了40000元。原审二审期间赵**提交协议一份，载明“如果振*对马**提供叁张收据1.5万元、3千元、6千元三张（计贰万肆仟元整），振*应赔偿赵**肆万元整。”

一审法院认为

原审法院认为：（一）承担责任主体问题。本案系买卖合同纠纷，赵**向福星大厦工地供砖事实清楚，虽然没有签订书面合同，但已构成事实上的买卖合同关系，购买方应当支付所欠砖款。福星大厦工地系谢**以鑫**司名义承包，鑫**司并未在该工程中收取任何费用，工程款的结算也是由谢**直接向发包方结算，所以鑫**司不应承担付款义务。从证人申*、辛*的证言和验收座谈纪要以及马**当庭陈述中可以看出，谢**在承包工程后，将土建工程转包给马**施工，赵**供砖显然为土建工程所用，而马**承建土建工程的工程款谢**已于2009年结清，所以在谢**并不欠付马**工程款的情况下，不应对欠付的砖款承担付款义务。此外，从赵**提供的协议中也可以看出，谢**支付赵**20000元也注明系代马**支付，并约定了赵**还负有偿还义务，如赵**供砖是向谢**所供，在砖款未结清的情况下，双方又在协议中注明代偿字样也不符合常理。因此，谢**不应承担付款义务。马**作为土建工程的实际施工人，施工方式为包工包料，买砖用于工地施工，本身就是为了完成工程取得工程款，因此由马**承担欠付赵**砖款的付款义务事实清楚，证据充分，应予支持，但是因赵**并未明确利息的起算时间，故利息应从原审起诉之日即2011年9月23日起算。（二）关于欠款金额问题。关于欠款的数额，要看赵**收到多少已还砖款数及是否是本诉所要求的砖款来确定。首先马**在2004年元月17日共打两份欠条，分别是胜达机械厂工地欠砖款10420元和衡器厂工地欠多空砖47850元，二张欠条共计58270元。2009年5月21日马**在赵**第一次诉讼中为赵**出具了还款计划，赵**在收到还款计划约定的首次还款后，明确原欠条作废。因此，本案欠款应按照2009年5月21日马**所打的还款计划中所载金额58000元为准。该次诉讼中，赵**并未明确起诉的为何工地砖款，赵**通过第一次诉讼，马**已还其8500元，从该案赵**明确起诉衡器厂福星大厦工地所欠砖款来看，该8500元应认定为支付胜达机械厂工地砖款为宜。赵**在起诉状中称，衡器厂工地欠砖款58270元，但根据本案中的相关证据来看，其中10420元系胜达机械厂工地发生，故应从中扣除，对于胜达机械厂工地剩余未支付砖款赵**可另行主张。谢**称在2003年元月、2003年3月、2004年元月19日共代马**偿还砖款24000元，因赵**对收条的真实性并无异议，结合赵**在原审二审期间提交的2011年12月18日协议载明“如果振*对马**提供叁张收据1.5万元、3千元、6千元三张（计贰万肆仟元整），振*应赔偿赵**肆万元整”和马**当庭陈述来看，该协议约定虽然不合法，但可以证明马**在出具还款计划时因没有这三张收条并不知道24000元已支付的事实，故也应当从应支付砖款中扣除。至于谢**代马**偿还的20000元，因其和赵**在协议中明确约定“等对马**的诉讼或执行及私下和解，赵**所收到的款项须优先偿还”，故谢**可在赵**收到马**欠付的砖款后另行主张。结合以上几点，马**欠付赵**的砖款金额为58000元-10240元-24000元=23580元。（三）关于谢**反诉问题。因谢**、马**在庭审时对代马**支付赵**24000元砖款一事予以承认，此项债权已从赵**处转至谢**处，但债务人始终应为马**，已构成债权转让，故马**应承担返还谢**24000元的义务，而不应由赵**承担，因此对于谢**要求判令赵**返还谢**24000元的诉求不予支持，谢**可另行向马**主张。谢**要求赔偿40000元和支付律师费的反诉请求的依据是2011年12月18日与赵**达成的协议，虽然赵**和谢**在协议中进行了约定“如赵**违反其中任一项，应赔偿谢**肆万元，引起诉讼并应赔偿谢**诉讼费、律师费和其他损失”，但是该约定对于尚未取得欠付砖款的赵**来说是限制了其诉权，是显失公平的，因此对于该项诉求原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百五十九条之规定，判决：一、马**于判决生效后七日内，一次性支付赵**砖款23580元及利息（利息以23580元为基数从2011年9月23日起至本判决书确定给付之日止，按中**银行同期同类贷款利率计算）。二、驳回赵**其它诉讼请求。三、驳回谢**的反诉请求。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1256元，由马**承担；反诉费437元，由谢**承担。

上诉人诉称

上诉人赵**不服原审判决，向本院提起上诉称：一、胜达机械厂用砖是马**、衡器厂工地用砖是谢**，马**于2009年5月21日向赵**出具证明两份，分别是“胜达机械厂工地欠砖款10420元”和“衡器厂工地欠砖款47850元”，马**在录音中称衡器厂工地用砖是谢**用的，故一审将两个工地混为一起，认定事实错误。二、衡器厂工地承包人系谢**，支付砖款的人是谢**，谢**辩称已支付的44000元系代马**支付，但马**并不知情，与常识相悖。马**打条系职务行为，故马**不是债务人，谢**是债务人。三、谢**、马**、鑫**司应共同承担责任。四、砖款数额计算错误，谢**欠砖款47850元，后还款20000元，尚欠27850元，一审认定为23580元错误。综上，请求改判谢**、马**支付砖款27850元，鑫**司承担连带责任，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人鑫**司答辩称：本案是买卖合同纠纷，上诉人和鑫**司之间不存在合同关系，鑫**司从未收到上诉人提供的砖，也未曾向上诉人出具欠条，或达成还款计划，基于合同的相对性原理，上诉人不应向鑫隆主张权利。上诉人要求鑫隆承担连带责任，没有法律依据。

被上诉人谢**答辩称：谢**并不是案涉买卖合同的相对方，上诉人也未能提交有效证据证明该主张，其所提交的欠条、还款计划均为马学胜出具，被上诉人谢**与上诉人达成的协议中也写明是代马学胜还款，被上诉人谢**也从未收过上诉人的砖。原审关于砖款数额的认定正确，上诉人起诉时仅主张衡器厂的欠款，因此原审将归属于胜达机械厂的欠款10240元扣除正确。鑫**司及谢**均不是案涉合同当事人，不应承担连带责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人马**答辩称：本案系买卖合同纠纷，且买卖合同双方是上诉人与马**。谢**代表马**偿还欠款是在上诉人与马**形成借款的基础上，该笔款项应当从总欠款中扣除，一审认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由没有事实依据，请求依法驳回上诉。

本院查明

二审查明的事实与原审认定的事实相同。

本院认为

，约成单本院认为：关于责任主体的认定问题。依据原审法院已查明的事实，本案所涉欠条系马**向赵**出具，而赵**亦曾在（2009）红民二初字第178号案件中向马**个人主张案涉全部砖款并与马**达成还款计划而撤诉，本案中，马**在庭审时自认其系实际用砖人，在赵**为谢**出具的协议中亦明确载明谢**系代马**偿还欠款，上述证据足以证明案涉买卖合同双方应系赵**与马**，原审法院认定应由马**向赵**承担偿还砖款的责任并无不当，本院予以确认。赵**认为马**在电话录音中承认实际用砖人为谢**，但因该录音内容与马**当庭陈述相矛盾，且无其他有效证据予以印证，原审法院不予采信亦无不妥。故赵**向鑫**司、谢**主张还款责任没有事实依据，本院不予支持。

关于欠款数额的认定问题。上诉人赵**与被上诉人马**在（2009）红民二初字第178号案件中达成还款协议，还款协议中载明欠款总额为58000元，协议中双方还明确约定原欠条作废，因此自2009年5月21日双方达成还款协议后，双方对欠款总额进行固定，为58000元，原审认定实际欠款总额为58000元正确。上诉人赵**于原审起诉时明确要求各被上诉人偿还因其向衡器厂建筑工程供应砖块所欠货款，并未向各被上诉人主张胜达机械厂工地所欠砖款，且原审庭审时上诉人赵**明确变更诉讼请求，将胜达机械厂工地所欠砖款从诉请的欠款总额中予以扣除，而2004年1月17日马**向赵**出具的两份欠条载明，胜达机械厂工地所欠砖款为10420元，故该10420元应从上诉人赵**本次诉讼主张的欠款中扣除，该部分欠款上诉人赵**可另行主张。原审时上诉人赵**对被上诉人谢**在2003年元月、2003年3月、2004年元月19日共代马**偿还砖款24000元的事实并无异议，且上诉人赵**提交的2011年12月18日协议的内容证明被上诉人马**对谢**代其偿还砖款24000元的事实并不知悉，马**原审庭审时也自称并不知情，由此可证明马**在出具还款计划时并不知道该24000元已由谢**代其支付的事实，故该部分款项也应当从应支付砖款中扣除。因此，原审认定被上诉人马**应支付给上诉人赵**的砖款为58000-10420-24000=23580正确，本院予以确认。

综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十二日