张*与新乡市**有限公司、中国建设**新乡分行侵权责任纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市英**有限公司因与被上诉人张*及原审被告中国建设**新乡分行侵权责任纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2013）红民一初字第410号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：张*于2009年6月18日在中国建设**新乡分行处办理龙卡汽车卡。该卡于2012年2月18日丢失，后被窃贼在ATM取款2000元，在新乡市英**有限公司处刷卡消20533元。张*于2012年2月18日21时48分向银行客服电话挂失，于2012年2月18日22时07分向公安机关报案，现该刑事案件未侦破。

一审法院认为

原审法院认为：损害国家的、集体的或者他人财产的，应当恢复原状或折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。受害人对损害的发生也存在过错的，可以减轻侵害人的民事责任。新乡市英**有限公司在受理银行卡业务时，无证据证明其已尽到谨慎审核义务，现张*的信用卡被他人透支消费20533元，新乡市英**有限公司对张*的该损失具有过错，应承担部分民事责任。同时，张*对于其自身财产保管不善，且在其信用卡丢失后未及时采取相应补救措施，如及时挂失、报案等，避免其损失扩大，对损失的产生，其本身也有一定过错，应当减轻新乡市英**有限公司的赔偿责任。故新乡市英**有限公司应赔偿张*8213.2元（20533元×40%=8213.2元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第三款，第一百三十一条之规定，原审判决：一、新乡市英**有限公司于判决生效后十日内赔偿张*8213.2元。二、驳回张*的其他诉讼请求。一审案件受理费313元，由新乡市英**有限公司负担。

新乡市**有限公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定事实错误，明显属于错误判决，1、本案的盗刷行为完全是由张*的过错行为导致的。从一审张*的陈述中可以看出其涉案信用卡属于“密码＋签名”的双重保护功能；从一审庭审中可以看出追偿是因自我保管不当，被他人盗走钱包；同时也可以看出，在信用卡被盗后，张*并未及时发现而是间隔几个小时才进行挂失、报案，恰恰是在这段时间内该信用卡先被他人在ATM机上用密码支取2000元，才在新乡市英**有限公司处刷卡消费的，在此期间，张*曾2次收到银行提示短信。以上事实均可以看出，本次信用卡盗刷行为的发生以及成功，其原因就是由于张*种种过错行为造成，其自身应承担盗刷后的不利法律后果。因为，如果张*妥善保管财物就不可能出现信用卡被盗情况；如果张*妥善保管密码就不可能出现该信用卡在消费时签名与密码完全正确；如果张*在信用卡被盗后及时发现并及时挂失，就不可能出现其后2次盗刷行为；如果张*在收到第一个支取2000元短信提醒的时候就立即挂失，就不可能出现时隔几十分钟的第2次消费型盗刷。所以，正是由于张*的上述种种过错才使本案所涉盗刷行为的发生，才使本可以制止的损失不断扩大。因此，依据《侵权责任法》关于财产侵权相关法律的规定，该类型案件的归责原则为“过错责任原则”，而本案张*的损害后果的发生存在完全的过错责任，其损失应自行承担。2、新乡市英**有限公司在本案侵权行为中不存在任何过错行为，其不应承担本案的赔偿责任。在一审诉状中张*陈述其信用卡为密码＋签名的双重保护功能，那么当他人持该信用卡到张*处消费且正确输入密码，正确签署“张*”名字后，新乡市英**有限公司让其正常消费的行为就已经尽到相应义务，其行为是没有过错的。因为新乡市英**有限公司只是一个普通商户，其在接受信用卡消费时是有谨慎审查义务的，但是这种义务对新乡市英**有限公司应严格到什么程度呢？新乡市英**有限公司认为应结合信用卡具体消费条件及商户现状来界定。首先，如果信用卡丢失或被盗刷，犯罪嫌疑人可能会通过卡背面的签名知道持卡人姓名并正确签署，但是该信用卡密码犯罪嫌疑人一般是不可能知道的。而案涉信用卡属于密码＋签名的消费条件，在犯罪嫌疑人盗取该信用卡后又取得正确的卡密码，这一点充分说明持卡人在保管密码上是存在重大、甚至极端严重过错的。所以，当犯罪嫌疑人在因持卡人重大过错而正确输入该信用卡消费密码时，新乡市英**有限公司的谨慎审查义务即已基本完成。其次，从本案一审张*提供的当时刷卡签名凭单可以看出，上面签署的正是持卡人即张*的名字，一字不差。而张*在一审时也未提供任何证据证明其信用卡背面签名处的签名是什么样的，是否与该签名凭单的签名存在重大差异，所以，当犯罪嫌疑人正确书写与信用卡背面签名处签名一致的消费凭单时，新乡市英**有限公司的谨慎审查义务就全部完成了。第三，新乡市英**有限公司只是家普通商户，其没有权利也不可能违反规定要求每位刷卡消费顾客均出示身份证核对，其更没有每一位刷卡消费顾客的预留签名可以核对或在设备可以鉴别出两次签名是否完全一致。所以，新乡市英**有限公司并不否认其在信用卡刷卡消费时存在一定的谨慎审查义务，但是该种义务也要结合相关条件来客观考虑，不能无限制的肆意扩大这种义务。综上，由于案涉信用卡已失控，而个人的签名因时间、签名地点、使用签名笔、签署位置等因素发生较大差异，且新乡市英**有限公司已审查密码正确、签名正确，又无预留签名核对，无设备验证的情况，新乡市英**有限公司的行为是完成了谨慎审查义务，没有任何过错的。相反，张*的上述种种过错行为才是本案信用卡被盗刷的完全、唯一原因，一审判决认定的基本事实是完全错误的。二、一审判决对本案适用过错推定责任原则归责是完全错误的，二审法院应依法改判。1、本案系一起普通的财产侵权案件：依据《侵权责任法》第六条之规定，其应以过错责任原则归责，其举证责任为“谁主张，谁举证”。但是，在一审判决第3页第3--6行的描述中，一审判决以新乡市英**有限公司在受理银行卡业务时，无证据证明其已尽到谨慎审核义务为由，而认定新乡市英**有限公司存在过错且应承担责任。一审判决的这一认定完全是将本案错误适用过错推定原则归责，其明显是没有任何法律依据的。因为，目前我国侵权法中只有明确规定适用过错推定原则的案件类型才可以适用。所以，由于一审判决错误适用归责原则，将本属于过错原则的案件违法适用过错推定原则归责，使本案的举证责任也发生根本性错误。其判决也必然是错误的。2、依据过错原则归责的话，本案张*并未提供任何证据证明新乡市英**有限公司未完成谨慎审核义务，例如张*所谓消费凭单上签名与张*签名有重大不同的问题。这里其实张*混淆了一个概念，即信用卡背面签名处的签名是否完全等同于张*提供的其他签名，这一点无疑是否定的。因为，个人签名是会因种种条件的不同而有不同的，如果张*想证明这二者之间存在重大差异且新乡市英**有限公司未尽到谨慎审核义务的话，其就应提供该信用卡背面签名处的签名证据。用以可对比、证明。但是张*也未完成这一举证义务。所以，既然本案是普通财产侵权案件，其只能适用过错原则归责，其举证责任也是“谁主张，谁举证”。而本案中由于张*作为原告并未完成新乡市英**有限公司在本次盗刷行为中存在过错行为的举证义务，其就应自行承担不利的法律后果。综上所述，新乡市英**有限公司认为一审判决认定事实错误，错误适用过错推定原则归责，错误分配举证责任，其判决明显是错误判决，请求二审法院应依法撤销原判决并改判驳回张*诉讼请求，本案诉讼费由张*承担。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称：第一，要求维持一审判决，新乡市英**有限公司的上诉理由和事实并没有依据，张*的卡被盗，并不能免除新乡市英**有限公司的谨慎核查义务。第二，张*一审已经提交了视频，证明新乡市英**有限公司在完成交易时并没有核对卡上的签名，张*如果仅要求新乡市英**有限公司在交易时对卡看一眼，这种请求算苛刻的话，特别商户还有何核查义务可言。所以，张*认为新乡市英**有限公司未尽到一般的核查义务，而非谨慎的，因此应当承担给张*的赔偿责任。

原审被告中国建设**新乡分行称：建行分行在该案中无任何过错，依据张*开卡申请的约定，就是在挂失之前发生的交易造成其损失或损失扩大建行不担责任的约定，一审判决建行分行不承担责任完全正确。且张*对一审判决建行不承担责任不提异议也未提出上诉。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。

本院认为

本院认为：新乡市英**有限公司上诉称张*的信用卡被他人盗取，并相继被人在银行自动取款机取款及在新乡市英**有限公司消费使用，张*信用卡丢失未立即挂失，对该信用卡被盗刷存在过错，且张*的信用卡为密码加签字的消费模式，且信用卡背面的签名条处签有“张*”，新乡市英**有限公司在核对密码正确及姓名文字正确即完成了核对义务，新乡市英**有限公司无法核对签名笔迹是否与银行卡后面笔迹是否完全一致，且各种因素影响，信用卡消费人与预留印鉴的签字无法核对；张*应当提供新乡市英**有限公司未尽到谨慎审查义务的证据，原审法院在此适用证据规则错误，故张*应对涉案信用卡在新乡市英**有限公司被盗刷消费承担完全过错责任。张*举证称该涉案信用卡被他人盗窃并使用，并已报警，双方对涉案信用卡被他人盗取消费的事实均认可，信用卡的使用规定必须为本人使用，故张*认为新乡市英**有限公司为尽到谨慎审查义务导致他人盗刷张*信用卡消费，要求新乡市英**有限公司承担赔偿责任。涉案银行卡背面有张*的银行卡预留的签名，涉案银行卡在新乡市英**有限公司消费非张*本人，新乡市英**有限公司对消费人签名应与该预留签名核对，且签字留存单由特约商户保管，根据证据规则中“谁主张，谁举证的”原则，新乡市英**有限公司主张的已经核对了密码及签名与印鉴一致，或受环境等客观因素影响无法核对签名的举证责任，应由新乡市英**有限公司承担，新乡市英**有限公司主张应由张*承担举证责任不予支持，新乡市英**有限公司对自己主张不能提供证据支持，应当承担责任。本案中，张*并未在涉案信用卡丢失第一时间挂失，对信用卡及密码保管不当存在过错，亦应承担过错责任，且过错责任相对新乡市英**有限公司较大，原审法院酌定张*承担60%过错责任，新乡市英**有限公司承担40%过错责任并无不当。新乡市英**有限公司承担赔偿责任后，有权向盗刷银行卡的侵权责任人追偿。综上，新乡市英**有限公司上诉请求与理由不能成立，本院不能支持。原判决认定事实清楚，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人新**广场有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十六日