王**与长葛市住房和城乡规划建设局不履行法定职责二审行政判决书

审理经过

上诉人王**因与被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局、第三人王**不履行法定职责纠纷一案，不服许昌县人民法院（2015）许县行初字第00022号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年12月16日公开开庭审理了本案，上诉人王**及其委托代理人许**、马**，被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局的委托代理人张*、胥红亮，第三人的委托代理人孔**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

许昌县人民法院一审查明，2015年5月11日，第三人王**在原告房屋西侧挖地基建房，建房处在第三人的原宅基地，原告以第三人违法建房为由向被告投诉，被告受理后向第三人下达了责令停止违法行为通知书，并到现场进行了制止。随后第三人向被告提供了相关部门的批准建房手续，包括土地使用证、村委会及街道办事处同意第三人建房手续，被告认为其不具有具体规划执法职责，第三人所提供的手续基本符合规划法及《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条第二、三款规定：”村民建住宅，应当向村民委员会提出建房申请。对符合用地条件，使用原有宅基地、村内空闲地和其他土地的，经村民委员会征求村民意见并讨论同意后，由乡级人民政府根据村镇规划审查批准。乡级人民政府应自接到申请之日起三十日内作出是否批准的决定。需要使用耕地的，按有关的法律、法规规定的程序办理。村民翻建住宅，应当符合规划的要求，经村民委员会同意。”在未发现第三人其他违法行为的情况下，未对第三人的建房行为再进行制止。

一审法院认为

许昌县人民法院一审认为，被告作为行政执法机关，在接到原告的举报后，及时向第三人下达了责令停止违法行为通知书，并采取了相应的制止措施，在第三人向被告提供了相关部门准许建房的手续后，被告认为第三人所在村镇没有具体规划的情况下，所提供的手续基本符合规划法和《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》的规定，该实施办法第四十七条规定：”在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府，经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。”第三人提供的证明虽有瑕疵，但建房行为已得到了所在村及办事处的批准，被告在执法过程中已尽到职责。原告要求被告继续履行职责的理由不能成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告王**的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王**承担。

上诉人诉称

上诉人王**不服一审判决，提起上诉称，第三人的建房申请书上没有四邻签字和居委会支部书记或主任签字，没有盖章日期，不能作为第三人建房行为合法的证据。根据《中华人民共和国城乡规划法》、《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》和《许昌市实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥细则》的有关规定，第三人翻建的房屋没有相应的建设工程规划许可证，属违法建筑。上诉人依法向被上诉人举报后，被上诉人仅向第三人下达了责令停止违法行为通知书，没有下达行政处罚决定书让第三人限期拆除房屋，属于严重失职。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人履行法定职责或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局答辩称，被上诉人在接到上诉人投诉后，经过现场调查，对第三人下达了责令停止违法行为通知书，并采取了相应的制止措施。被上诉人在第三人提供建房手续后会同规划部门磋商，认为第三人建房符合法律规定，不需要对其进行处罚。上诉人要求被上诉人对第三人予以处罚的要求于法无据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持一审判决。

第三人王**述称，第三人建房属于在原址上翻建，根据《河南省村庄和集镇规划建设管理条例》第十四条第三款规定，只需经村民委员会同意即可。第三人的翻建行为已经村委会和办事处同意，不是违法行为。被上诉人对第三人下达责令停止违法行为通知书，仅是初步处理行为。后被上诉人经过查证认为第三人建房行为合法，不需要继续制止。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，根据一、二审查明的事实和有效证据，可以认定，被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局接到上诉人王**的投诉后，对第三人王**下达了责令停止违法行为通知书，并采取了相应的制止措施。在第三人王**提供其所在村民委员会和办事处准许建房的手续后，被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局认为第三人王**的建房行为基本符合规划法的要求，未再对其作出行政处罚。《河南省实施﹤中华人民共和国城乡规划法﹥办法》第四十七条规定：”在乡、村庄规划区内村民使用原有宅基地或者村内空闲地进行住宅建设的，应向村民委员会提出申请，经村民委员会同意后报乡、镇人民政府，经审查符合规划的，乡、镇人民政府应当自接到申请之日起十日内核发乡村建设规划许可证。”本案中，虽然第三人王**提供的建房手续存在瑕疵，但是基本符合上述规定的要求，其建房行为属于村民在原宅基地上翻建住宅，在没有违反规划要求，且经过所在村民委员会和办事处同意的情况下，被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局不宜再对第三人王**进行处罚。综上，被上诉人长葛市住房和城乡规划建设局已经对上诉人王**的投诉进行了处理，履行了法定职责。故上诉人王**的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚、适用法律、法规正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人王**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月一日