上诉人牛**、济源**限公司与被上诉人**有限公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人牛**、济源**限公司（以下简称巨**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称新**公司）劳动争议纠纷一案，牛**于2011年8月9日向济**民法院提起诉讼，请求判令：1、巨**公司、新**公司为其补缴养老、医疗、失业保险费至2011年4月6日；2、巨**公司、新**公司支付解除劳动关系的经济补偿金13600元；3、巨**公司、新**公司为其办理失业申报手续；4、巨**公司、新**公司支付放假期间的生活费5600元。济**民法院于2012年6月4日作出（2011）济*二初字第483号民事判决，牛**、巨**公司均不服该判决，分别向本院提起上诉，本院于2012年8月28日受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人牛**的委托代理人齐*、代曙光、上诉人巨**公司的委托代理人卢**、王**，被上诉人新**公司的委托代理人赵**、姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：1993年12月23日，河南**瓷总厂（以下简称陶瓷总厂）与香港**公司共同出资成立巨康**公司，其中陶瓷总厂以厂房、场地、机械设备等出资，占注册资本的75%，香港**公司占注册资本的25%。2008年7月29日，该公司更名为巨**公司。

1998年11月16日，陶瓷总厂改制为济源**责任公司，改制后的企业接纳原企业的全部职工。2006年4月12日，济源**责任公司更名为济源**有限公司（以下简称长征特陶公司）。

1999年，济源**限公司成立，2008年9月变更为新兴陶瓷公司。

1994年4月，陶瓷总厂为牛**在劳动部门办理了“招工”备案手续。在仲裁阶段，牛**称其是1999年11月转入新兴陶瓷公司，2005年11月又到济源**限公司工作，2006年8月单位以无工作岗位为由对其进行放假。

后牛付*就其社会保险、经济补偿金等问题与巨**公司、新**公司协商未果，遂于2011年4月6日向济源**委员会申请仲裁，要求巨**公司、新**公司为其补缴养老、失业、医疗保险费，支付未上班期间的生活费、解除劳动关系后的经济补偿金并为其办理失业手续。济源市劳动争议仲裁委员会审理后于2011年6月16日做出济劳仲裁字（2011）第626号仲裁裁决，裁决：1、巨**公司为牛付*补缴2009年1月至2011年4月6日的养老、失业、医疗保险费单位应承担部分，牛付*承担自己应承担部分；2、巨**公司支付牛付*解除劳动关系后的经济补偿金2000元，并为其办理失业申报手续；3、驳回牛付*其他申诉请求。后牛付*不服该仲裁裁决，遂向该院提起诉讼。

另查：牛**的养老保险缴费为35个月（起始时间为2003年7月），2008年12月31日前均在长**公司账户中缴费，自2009年元月转入巨**公司；牛**的失业、医疗保险未参加；济源市职工最低工资标准2010年7月调整为800元。

一审法院认为

原审法院认为：本案中，牛**称其1994年4月到济源**限公司工作，1999年11月至2005年11月在新**公司工作，但根据招工表显示为其办理“招工”手续的单位为陶瓷总厂，2008年12月31日前为其缴纳养老保险费的单位为长**公司（陶瓷总厂改制后名称），且诉讼中牛**未向法院提供劳动关系变更及与巨**公司、新**公司存在劳动关系的相关证据，故无法确认牛**在2008年12月31日前与巨**公司、新**公司存在劳动关系。

庭审中，巨**公司认可牛**是2009年1月转入其公司的，并且同意支付解除劳动关系前牛**的养老保险费，因此对自2009年1月以后牛**与巨**公司存在劳动关系的事实予以确认。现牛**向仲裁部门申请劳动仲裁，要求巨**公司、新**公司支付解除劳动关系后的经济补偿金，说明牛**有解除双方劳动关系的意愿，根据劳动法相关规定如单位未按国家规定为职工缴纳社会保险的，职工可随时与单位解除劳动关系，本案中巨**公司在劳动关系存续期间未为牛**缴纳全额社会保险，因此牛**现在要求解除劳动关系，符合法律规定，故双方的劳动关系应自牛**申请仲裁之日即2011年4月6日视为解除。

根据劳动法规定社会保险属于强制性保险，企业和职工必须依法参加并承担双方应承担的义务。在牛**与巨**公司存在劳动关系期间，该公司未为牛**缴纳全额的社会保险，因此应承担相应的补缴义务。按照法律规定，双方解除劳动关系后巨**公司应为牛**办理失业申报手续，故牛**该项诉求符合法律规定，予以支持。劳动关系解除后，巨**公司应向牛**支付经济补偿金，关于经济补偿金的计算标准，因牛**并未在巨**公司实际工作、也未领取工资，故经济补偿金的支付基数应以解除劳动关系时济源市职工最低工资标准每月800元计算为宜，按每工作一年支付一个月、不满六个月按半个月计算的法律规定，牛**自2009年1月至2011年4月6日与巨**公司存在劳动关系，故经济补偿金应计算2个半月为2000元。关于牛**要求巨**公司支付放假期间生活费5600元的诉讼请求，根据法律规定，企业因经营困难对职工放假，应支付职工放假期间的生活费，但仅限于国有和集体企业，而本案中新兴陶瓷公司属于股份制企业，并不符合支付放假期间工资的条件，故牛**该项诉求无法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条、第五十条、第七十条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、巨**公司于判决生效后十日内为牛**参加失业、医疗保险，并自2009年元月起为牛**补缴养老、失业、医疗保险费单位应承担部分至2011年4月6日，牛**缴纳个人应承担部分；二、巨**公司于判决生效后十日内支付牛**解除劳动关系的经济补偿金2000元，并为牛**办理“失业”申报手续；三、驳回牛**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由牛**负担。

上诉人诉称

牛**不服原审判决，上诉称：其于1994年4月到济源**限公司工作，直到2000年调至新**公司任车间主任，2005年底又被调回至济源**限公司，后于2006年8月被放假回家待岗，而巨**公司称其于2009年1月从长**公司转入与事实不符，故请求二审法院依法撤销原判，改判：1、巨**公司、新**公司为其补缴养老、医疗、失业保险至2011年4月6日；2、巨**公司、新**公司支付其经济补偿金13600元；3、巨**公司、新**公司为其办理失业申报手续；4、巨**公司、新**公司支付其放假期间的生活费5600元。

针对牛**的上诉，巨**公司辩称：2009年1月，牛**才转入其单位，之前的养老保险不在其公司，不应由其负担。

针对牛**的上诉，新兴陶瓷公司辩称：一审判决正确，应予维持。

巨**公司不服原审判决，上诉称：牛**的养老关系于2009年1月转入巨**公司后，未到公司上班，其于2010年11月对牛**作出终止养老保险缴纳的处理决定，并报送至济源市人力资源和社会保障局，从2009年1月至牛**申请仲裁之日，双方无事实上的劳动关系，且均未提出其他异议，在此期间双方劳动关系应视为中止履行状态，其不应为牛**缴纳社会保险、支付经济补偿金、办理失业申报手续。

被上诉人辩称

针对巨**公司的上诉，牛付生答辩理由与其上诉理由相同。

针对巨**公司的上诉，新兴陶瓷公司辩称：一审判决正确，应予维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审审理查明事实相同。

本院认为

本院认为：1、关于“三金”缴纳问题。1994年4月，陶瓷总厂为牛**在劳动部门办理了“招工”备案手续，1998年11月16日陶瓷总厂改制为济源**责任公司，并于2006年4月12日变更名称为长**公司，牛**在2008年12月31日前的养老保险费均在长**公司的账户中缴纳，上述情形符合劳动关系存在的特征，应认定牛**与陶瓷总厂，即改制后的济源**责任公司，名称变更后的长**公司存在劳动关系。牛**要求巨**公司支付该期间的“三金”费用，无事实和法律依据，本院不予支持，牛**可另行向长**公司主张该期间的“三金”费用。

巨**公司认可牛**于2009年1月转入其公司，至此，巨**公司与牛**形成新的劳动关系。2011年4月6日，牛**向济源市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求巨**公司支付解除劳动关系的经济补偿金等，说明牛**有解除劳动关系的意愿，且根据劳动法相关规定如单位未按国家规定为职工缴纳社会保险的，职工可随时与单位解除劳动关系，原判认定牛**与巨**公司的劳动关系于2011年4月6日解除并无不当。

因牛付生于2009年1月转入巨**公司后至2011年4月6日双方解除劳动关系并未实际工作，应认定双方的劳动关系在该期间处于中止状态，在中止履行期间，双方互不履行劳动法上的权利义务，牛付生请求巨**公司缴纳该期间的“三金”费用，本院不予支持。但在原审中，巨**公司自愿承担2009年以后至双方解除劳动关系以前的养老保险费用，本院予以确认。

2、关于解除劳动关系的经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因牛**未在长**公司获得相应的经济补偿金，故牛**要求经济补偿金的期间应自其1994年4月到陶瓷总厂工作计算至离开之日即2006年8月止，共计12年零4个月，按照“每工作一年支付一个月，不满六个月按半个月计算”的法律规定，牛**的经济补偿金应按12.5个月计算。因牛**自2006年8月以后已不在公司工作，也未领取工资，故经济补偿金的支付基数应以解除劳动关系时我市职工最低工资标准每月800元计算为宜，共计10000元。

3、关于放假期间的生活费问题。因牛*生于2009年1月转入巨**公司后未实际工作，巨**公司也未向牛*生支付劳动报酬等待遇，应认定双方的劳动关系处于中止履行状态，在中止履行期间双方不存在劳动法上的权利义务关系，牛*生要求巨**公司支付放假期间生活费的请求，本院亦不予支持。

4、关于失业申报问题，牛**与巨**公司解除劳动关系后，巨**公司应为牛**办理失业申报手续。牛**的该项请求，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果部分不当，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下:

二审裁判结果

一、维持济源市人民法院（2011）济*二初字第483号民事判决第三项；

二、撤销济源市人民法院（2011）济*二初字第483号民事判决第一、二项及案件受理费部分；

三、济源**限公司于本判决生效后十日内为牛**补缴2009年1月-2011年4月的养老保险费单位应承担，牛**缴纳个人应承担部分；

四、济源**限公司于本判决生效后十日内支付牛付生解除劳动关系的经济补偿金10000元；

五、济源**限公司于本判决生效后十日内为牛付生办理“失业”申报手续。

一、二审案件受理费各10元，均由济源**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年一月二十八日