上诉人长葛**工程公司与上诉人胡**建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人长葛**工程公司因与上诉人胡**建设工程合同纠纷一案，不服长葛市人民法院（2012）长民初字第03734号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人长葛**工程公司的委托代理人岳营周、上诉人胡**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2012年6月9日，原被告双方签订宏基东大门1#、2#商铺工程施工劳务承包协议书，协议约定承包单价为每平方米365元，主体工程（含坡屋面）完成经验收合格后支付已完成工程量的65%的款项。2013年9月30日，河南**定中心关于宏基东大门1#、2#商铺工程造价作出司法鉴定意见书，原告对该鉴定意见书提出质疑，鉴定中心经专家组复核后，删除了鉴定意见书中场地平整、机械挖土方、机械装运土、商品砼运输费、施工措施费中的现浇砼泵送费等子目，鉴定中心人员到庭接受合议庭的质询意见是应以调整后重新作出的鉴定意见为最后鉴定意见，最后鉴定意见是宏基东大门1#商铺建筑面积6935平方米、工程造价2698072.86元，其中包括有税金190496.96元、规费（工程排污费、工程定额测定费、社会保险费、住房公积金、意外伤害保险）201369.91元、回填土35293.29元等工程费用，宏基东大门2#商铺建筑面积9940.2平方米、工程造价2899674.70元，其中包括有税金236141.95元、规费233567.23元、回填土44512.33元等工程费用。另查明：原告长葛**工程公司主项资质等级为房屋建筑工程施工总承包二级，截止原告起诉前，原告已经支付被告工程款4063900元，2013年2月7日，被告以借条形式领走工人工资款600000元。

一审法院认为

原审认为，根据法律有关规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案被告胡**没有提供证据证明其具有承包诉争劳务作业的法定资质，因此，该院认定原被告签订的施工劳务承包协议无效，因此，被告劳务承包价款应以其已经实际完成的工程量计算。对于鉴定意见书，司法鉴定中心第一次作出鉴定意见书后，原告提出质疑，鉴定中心复核后删除被告没有实际施工的工程项目，重新作出鉴定意见并无不当，结合鉴定人员到庭接受质询意见，该院对鉴定中心复核后作出的鉴定意见予以采信，被告承包1#商铺工程价款为2698072.86元，2#商铺工程价款为2899674.70元。税金及规费是否应当计入被告的劳务承包价款，该院认为此两项价款是承包人应当向国家有关机关缴纳的费用，被告胡**没有提供证据证明其已经缴纳税金及规费，因此，税金及规费190496.96＋201369.91＋236141.95＋233567.23＝861576.05（元），不应计入胡**的劳务承包价款。关于回填土价款是否应当计入被告胡**的劳务承包价款，该院认为在双方确认的已完成工程量及未完成工程量当中，均无对回填土的载明，被告也无证据证明该劳务是其完成，因此，认定被告胡**没有进行回填土施工，回填土价款35293.29＋44512.33=79805.62（元）不应计入被告胡**的劳务承包价款。综上，原告长葛**工程公司应支付被告胡**工程总价款为2698072.86＋2899674.70－861576.05－79805.62=4656365.89（元）。被告缴纳的鉴定费60000元，与诉前原告没有足额支付被告劳务承包款有因果关系，因此，鉴定费60000元由原告承担。依法判决：一、确认原告长葛**工程公司与被告胡**签订的施工劳务承包协议无效。二、确认原告长葛**工程公司应付被告胡**工程总价款为4656365.89元。本案诉讼费100元，鉴定费60000元，由原告长葛**工程公司承担。

上诉人诉称

上诉人胡**上诉称，1、经上诉人认真核对所完成的工程量，并经咨询专业人士发现，一审判决所采用的司法鉴定意见书中存在以下漏项鉴定问题：1、没有按照仿古建筑定额取费；2、建筑木方与模板没有调整材差；3、安全文明施工费没有记取；4、2012年四季度人工费没有分项记取（豫建标定（2012）54号）；5、甲供材料的采保费（装卸费））没有记取；6、被上诉人自购材料（钢筋、混凝土等）的税金应由被上诉人自行缴纳等等。上诉人恳请二审法院能够对上述问题查证落实，以维护上诉人作为农民工的合法权益。2、一审判决既然认定上诉人与被上诉人签订的施工劳务承包协议无效，并依据司法鉴定机构按照工程定额计算出来的工程造价来认定上诉人劳务工程总价款，那么税金及规费作为工程定额造价的一个组成部分，就应当计入上诉人的劳务承包总价款。因此，一审判决在确认被上诉人长葛**工程公司应付上诉人工程总价款时，就不应当扣除定额中的全部税金、规费，应由上诉人自行缴纳。2、一审中被上诉人长葛**工程公司并未提供其已经向国家有关机关交纳税金规费的证据，而且基于上诉人是整个工程劳务施工的承包人，一审判决将税金及规费不计入上诉人的劳务承包价款是没有事实依据和法律依据的。4、一审判决将回填土价款扣除是错误的。根据双方签订的施工劳务承包协议，回填土属于上诉人的施工范围，且被上诉人也没有证据证明回填土是上诉人之外的其他人施工，故一审判决认定回填土价款不应计入上诉人的劳务工程总价款没有事实依据。

上诉人长葛**工程公司上诉称，1、一审认定本案建筑工程计价标准，违背当事人合同约定计价标准和方式，根据被上诉人胡**请求采用不合理的定额基价标准导致工程款数额偏高，不合理。2、一审认定部分工程定额应扣除被上诉人胡**未施工分项工程取费部分。基础土方和混泥土垫层费用46492.02元，以及机砖应按规定调差后减去的12458.80元，共计58950.82元。3、原审将未将诉讼费用进行合理分担，有失公正。

本院查明

本院二审查明事实与原审查明事实相一致。

本院认为

根据双方诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：是否应按照双方约定标准进行计算工程价格；原审工程造价鉴定结论的采信问题；原审扣除税费和回填土工程价款是否依法有据。

关于是否应按照双方约定标准进行计算工程价格的问题。本院认为，原、被告签订的施工劳务承包协议实为非法分包行为，原审认定双方协议无效并无不当，因双方约定的工程上诉人胡永军未全部施工完毕，因此原审依据实际完成工程量按定额标准计算劳务承包价款，并无不当。

原审工程造价鉴定结论是否正确问题。原审根据上诉人胡**的申请，对涉案工程进行了工程造价鉴定，上诉人胡**上诉中所列举的对鉴定结论异议，其在原审中并未提出，其就上诉中所列举的异议在原审中是认可的，故对其该项上诉理由，本院不予支持。上诉人长葛**工程公司在原审中亦未就上诉中所称基础土方、混凝土垫层费用、机砖调差提出无异议，故对其该项上诉理由，本院亦不予支持。

关于原审扣除税费和回填土工程价款是否依法有据。本院认为，本案工程造价鉴定结论是以工程定额为依据，鉴定相应工程价款的，工程定额标准包含有依法应当缴纳的税金、规费等项目，原审在上诉人胡**未提供证据证明其已经缴纳相关税金及规费情形下，扣除该部分金额，并未损害上诉人胡**其合法利益，并无不当。关于回填土工程价款问题。双方2013年8月19日签字确认的已完成工程量及未完成工程量当中，均无回填土工程的记载，上诉人胡**亦未提供证据证明该劳务是其完成，故，原审将该部分工程价款予以扣除，亦无不当。

关于上诉人长葛**工程公司诉称的诉讼费承担问题，本案系上诉人长葛**工程公司提出的确认涉案工程施工劳务承包协议书效力、工程量、工程款之诉，其同时又是涉案工程施工劳务承包协议书工程款项支付义务方，故，原审判令其承担诉讼费用，与本案的性质以及上诉人长葛**工程公司在涉案合同法律关系中的法律地位是一致的。

综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由二上诉人各自承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月十七日