漯河**限公司与漯河**管理局及漯河市人民政府行政处罚纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人漯河**限公司（以下简称闽**公司）因与被上诉**政管理局（以下简称市工商局）及被上诉人漯河市人民政府（以下简称市政府）行政处罚一案，不服源汇区人民法院（2015）源行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2015年12月30日公开开庭审理了本案。上诉人闽**公司的委托代理人黄**，被上诉人市工商局的委托代理人史*、赵**，被上诉人市政府的委托代理人吴*到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2013年9月12日，福建省**有限公司（以下简称福**公司）向被告市工**记食品公司擅自使用其生产的麦香鸡味块和烧烤牛排两种产品包装、装潢的违法行为，经被**商局当日立案调查。次日，被**商局对原告闽**公司涉嫌违法产品实施查封行政强制措施。

2001年4月5日，广东省**能设计室与福**公司签订《作品版权归属协议》，将其创作的盼盼麦香鸡味块、墨西哥鸡味卷、烧烤牛排3个包装美术作品有偿转让给福**公司，麦香鸡味块和烧烤牛排两种产品的名称、包装、装潢使用权归福**公司。2002年8月份和2004年11月份福**公司生产的麦香鸡味块和烧烤牛排产品投放市场，并进行了大量的广告宣传，对“盼盼”产品投入大量的广告费用，“盼盼”注册商标在2011年2月23日被国**总局认定为中国驰名商标。本案争议的“盼盼”牌麦香鸡味块和烧烤牛排两种产品包装、装潢为：包装袋袋身为矩形，上部和下部边为锯齿状的蓝色和红色封边，袋身主体以白色为色底，袋身正面自上而下依次排布橘黄色、粉红色、天蓝色色块、文字图案、食品图案；色块上有英文图案为“PowersEasyforlife”，该图案的首位单词“powers”书写在橘黄色色块上，上方有红底白色“盼盼”字样的商标图案，下方有中文字样“超级悠闲生活”；尾单词“life”右侧有卡通牛头图案和锅巴图案，“L”字母书写在天蓝色色块上，“E”字母书写在粉红色色块上；下面书写中文字样“烧烤牛排味块”和“麦香鸡味块”，小体字“越吃越痛快”，其中“烤”和“香”字上方有螺旋状卡通图案；右下角为在红色和蓝色色底上有鸡块、锅巴图片和有绿色菜叶包裹的牛排、锅巴图片，左下角有“膨化食品，烧烤牛排味”和“膨化食品，麦香鸡味”等文字说明。背面左半部分印有正面上半部图案、产品说明及条形码，右半部分印有“步入零食空间，感受盼盼真味”文字及全国各地的生产商的地址和编号。该包装从该产品上市时使用，2012年11月7日经国家知识产权局批准福**公司取得香辣鸡味块包装袋第2175665号外观设计专利证书，2013年4月3日经国家知识产权局批准福**公司取得烧烤牛排包装袋第2391722号外观设计专利证书。

原告**公司系2010年7月19日经工商管理部门批准成立，2011年6月开始生产同类产品，原告**公司生产的“烧烤牛排和麦香鸡味块”产品包装袋的包装、装潢为：包装袋袋身为矩形，上部和下部边为锯齿状的蓝色和红色封边，袋身主体以白色为色底，袋身正面自上而下依次排布黄色、粉红色、天蓝色色块、文字图案、食品图案等；色块上有英文图案为“PerfectEasyforlife”，该图案的首位单词“Perfect”书写在黄色色块上，上方有白底红色“闽乐”字样的商标图案，下方有中文字样“完美悠闲生活”；尾单词“life”右侧有卡通牛头图案和小鸡图案，“L”字母书写在天蓝色色块上，“E”字母书写在粉红色色块上；下面书写中文字样“烧烤牛排”和“麦香鸡味块”，其中“烤”和“香”字上方有螺旋状卡通图案；右下角为在红色和蓝色色底上有鸡块图片和有绿色菜叶包裹的牛排图片，左下角有“烧烤牛排味，非油炸膨化食品，”和“麦香鸡味，非油炸膨化食品”等文字说明。背面左半部分印有红色“闽乐”字样的商标图案、产品说明及条形码，右半部分印有“精心制作，口感极佳”文字及四个卡通图片。2013年1月16日经国家知识产权局批准专利权人郭**取得烧烤牛排和麦香鸡味块包装袋第2295832号和第2291039号外观设计专利证，专利号分别201230527143.x；201230527145.9。2013年11月10日郭**将取得专利的烧烤牛排和麦香鸡味块外包装袋及装潢授权原告**公司使用。

原告**公司自2012年5月至被查之日共销售72克麦香鸡味块2473箱，118克麦香鸡味块2720箱；72克烧烤牛排1502箱，118克烧烤牛排2058箱。以上两种产品四个规格共销售8753箱，销售额共511780.5元。被**商局于2013年9月13日和2013年9月26日两次向原告**公司送达了“漯工商询字（2013）0913号”和“漯工商询字（2013）0926号”漯河**管理局询问通知书，及电话通知原告**公司要求其提供账册及凭证，用于计算“麦香鸡味块和烧烤牛排”产品的成本价，原告**公司在规定的时间内未能提供。被**商局委托漯河市**有限公司对原告**公司2012年和2013年销售的72克麦香鸡味块、118克麦香鸡味块、72克烧烤牛排、118克烧烤牛排产品成本价通过市场同类产品的成本进行核算评估，2013年10月17日漯河市**有限公司作出漯鑫评估字（2013）062号关于对麦香鸡味块、烧烤牛排食品成本价的评估意见，其结论：2012年和2013年销售的72克麦香鸡味块成本价为每箱35.52元和37.39元、118克麦香鸡味块为每箱38.82元和40.86元、72克烧烤牛排为每箱33.32元和35.60元、118克烧烤牛排为每箱36.95元和38.89元。被**商局并以此计算出原告**公司已销售的上述产品成本总价为328679.5元。根据《中华人民共和国增值税暂行条例》第二条第一项，《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第三条和第九条的规定，被**商局认定以上产品扣税后实际销售额为437419.2元，原告**公司销售的上述产品违法所得为108739.7元。

2013年10月30日，被**商局依法向原告闽**公司送达了漯工商听告字（2013）第1029号《行政处罚听证告知书》，将拟作行政处罚的事实、理由、依据和处罚内容及当事人依法享有的权利告知了原告闽**公司。原告闽**公司在法定期限内向被**商局提出了听证要求。2013年11月19日被**商局依法举行了听证会。

2013年12月9日被**商局对原告闽**公司作出漯工商处字（2013）第41号行政处罚决定书。被**商局认为原告闽**公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，其行为已构成不正当竞争。根据《中华人民共和反不正当竞争法》第二十一条第二款和国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条之规定，处罚如下：一、责令停止违法行为；二、没收违法所得108739.7元；三、罚款217479.4元；四、收缴并销毁侵权的外包装2770个、内包装68件；五、责令并监督闽**公司销毁侵权物品170箱。逾期不履行行政处罚决定的，将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）、（三）项之规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款。原告闽**公司不服被**商局作出的该行政处罚决定书，于2013年12月19日向被告市政府提起行政复议申请。2013年12月31日被告市政府作出漯政复字（2013）127号漯河市人民政府行政复议受理通知书，2014年1月23日被告市政府作出漯政复字（2014）12号中止行政复议通知书，2015年4月21日被告市政府作出漯政复字（2015）第38号恢复审理通知书，2015年5月4日被告市政府作出漯政复字（2015）第41号漯河市人民政府行政复议决定书，该行政复议决定认为：（一）被**商局接到福**公司的投诉后，依法负有对申请人涉嫌不正当竞争的行为进行监督检查的职责，其经现场检查、询问当事人、委托鉴定、组织听证等程序，作出行政处罚决定，程序合法。原告闽**公司以同一民事案件正在审理为由，认为被**商局应当中止处理的主张，没有法律依据。（二）原告闽**公司生产的涉案产品外包装、装潢与福**公司使用在先的同类产品包装装潢相比，设计相同点较于不同点更易引起一般消费者的关注，不同点所带来的设计变化不会给产品的整体视觉效果带来显著影响，属于上述法律规范规定的不正当竞争行为，应依法按照《反不正当竞争法》予以查处。国家知识产权局的《无效宣告请求审查决定》（第21717、21720号）和河南**民法院（2014）豫法知民终字第244号民事调解书进一步印证了原告不正当竞争行为的存在。对原告闽**公司涉案违法所得的认定问题，原告闽**公司经被**商局通知，拒不提供成本价，被**商局依法委托价格鉴定机构进行鉴定，扣除成本和增值税，认定事实证据充分，处理适当。此外，原告闽**公司涉案产品专利权人郭**的专利申请日为2012年11月1日，授权公告日为2013年1月16日；福**公司同类产品专利权人蔡**的专利申请日为2012年11月9日，公开（公告）日为2013年4月3日。无论从申请日还是公告日看，均不能得出“福**公司申请在先”的结论，漯工商处字（2013）第41号《行政处罚决定书》对该情节认定有误，应予纠正。但该情节认定错误，不改变福**公司使用在先的事实，也不改变申请人构成不正当竞争的事实。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定：维持漯河**管理局作出的《行政处罚决定书》（漯工商处字（2013）第41号）。

另查明，原告闽**公司法定代表人陈**曾于1996年8月至2010年2月在福**公司任职，并担任一定的职务。2013年7月9日福**公司以原告闽**公司不正当竞争为由向漯河**民法院提起民事诉讼。

一审法院认为

原审法院认为，根据当事人诉辩意见，结合本案相关事实，本案的诉讼争议焦点是：

本院查明

被**商局作出被诉的具体行政行为的程序是否违法，即福**公司向被**商局提交不正当竞争举报材料与其向漯**级法院提起诉讼材料完全一致，司法机关已经受理，是否应根据司法优先的原则，被**商局应当中止调查和处理。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查”《中华人民共和国行政处罚法》第三十条“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚”。第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”。原审法院认为被**商局对原告闽**公司不正当竞争行为的查处与福**公司提起民事诉讼是二个不同的法律关系，二个不同的法律程序，法律上并没有规定中止其中一个程序的情形，故原告闽**公司以福**公司已提起民事诉讼为由，认为被**商局应当中止调查和处理的主张，没有法律依据，故不予支持。

二、被告市工**食品公司的“闽乐牌”麦香鸡味块、烧烤牛排包装袋的包装、装潢对他人知名商品特有的包装、装潢构成不正当竞争行为事实是否正确。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”和国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的相关规定。首先，福**公司的“盼盼牌”麦香鸡味块、烧烤牛排包装袋的包装、装潢是否是知名商品特有包装、装潢。所称知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。所称包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。所称装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。本案中，原告**公司2011年6月生产“闽乐牌”麦香鸡味块和烧烤牛排产品，而福**公司“盼盼牌”的麦香鸡味块、烧烤牛排产品于2002年8月份和2004年11月份投放市场，该产品销售量大，范围广，进行了大量的广告宣传，“盼盼”商标也在2011年被认定为中国驰名商标，“盼盼牌”麦香鸡味块和烧烤牛排两种产品在市场上具有较高知名度，应认定为知名商品。故该产品的包装、装潢，明显具有自己的特色非为相关商品所通用，应认定为知名商品特有的包装、装潢。其次，原告**公司的“闽乐牌”麦香鸡味块、烧烤牛排的包装、装潢是否构成擅自使用或者使用福**公司“盼盼牌”的麦香鸡味块、烧烤牛排知名商品近似的包装、装潢。根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条“对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似”。通过上述查明的事实，原审法院认为两者包装袋身均为矩形且上部和下部为锯齿状的蓝色或红色，袋身采用了基本相同的造型和色彩，袋身的正面在英文、中文字体和食品图案相结合的设计布局、色块搭配、图案分布上均基本相同，在中文图案和食品图案的字形设计、卡通元素的运用、色块与图案搭配基本相同，尽管两者的某些设计部位有差异，但在隔离状态下对两种包装袋分别进行整体观察时，这些局部细微差别不足以影响公众的整体视觉效果，容易使购买者对两种商品产生误认或者混淆。故被告市工**食品公司的“闽乐牌”麦香鸡味块、烧烤牛排包装袋的包装、装潢对他人知名商品特有的包装、装潢作相同或近似使用，构成不正当竞争行为的事实是正确的，应予维持。

三、原告**公司以其“闽乐牌”麦香鸡味块、烧烤牛排包装袋的包装、装潢已获得外观设计专利，未对福**公司“盼盼牌”的麦香鸡味块、烧烤牛排特有的包装、装潢构成不正当竞争的抗辩理由是否成立。本案中原告**公司产品包装、装潢获得外观设计专利的行为与福**公司“盼盼牌”的麦香鸡味块、烧烤牛排特有的包装、装潢之间存在着权利冲突。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。”《最**法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条规定“专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖**、知名商品特有包装或装潢使用权”，和《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第四条“商品名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”。以上法律、法规已明确规定了知名商品特有的商品包装、装潢使用权与外观设计专利权冲突的处理原则，应当依照使用在先的原则予以认定和保护。结合本案福**公司“盼盼牌”的麦香鸡味块、烧烤牛排特有的包装、装潢使用时间先于原告**公司麦香鸡味块、烧烤牛排包装袋的包装、装潢获得外观设计专利的时间，故原告**公司以其产品包装袋的包装、装潢获得外观设计专利，未对福**公司的麦香鸡味块、烧烤牛排特有的包装、装潢构成不正当竞争的抗辩理由不能成立。

四、《关于对麦香鸡味块、烧烤牛排膨化食品成本价格的评估意见书》认定的成本价是否合法，是否需要重新评估。《中华人民共和国行政处罚法》第十九条第（三）项“对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六条“原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任”。本案中因原告闽**公司不予配合，被**商局为了认定原告闽**公司违法所得数额，需要委托评估机构进行技术鉴定，符合法律规定。原告闽**公司在庭审中没有提供被诉委托技术鉴定这一行为违法的证据，只提交小跃生活馆购买盼盼牛排、麦香鸡价格凭证认为被**商局处罚决定中认为成本价不实，差距较大，要求重新鉴定，原审法院认为被**商局委托评估机构进行技术鉴定，鉴定资格、鉴定程序、依据符合法律规定，原告闽**公司的重新鉴定请求不符合重新鉴定的情形，故不予支持。

五、关于原告闽**公司请求审查国家工商总局答复（工商公字（2003）第39号）文件的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的**务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”，“前款规定的规范性文件不含规章”。原审法院认为工商公字（2003）39号国家工商行政管理总局﹤关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复﹥不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的规范性文件，故原告闽**公司该项不予支持。

综上所述，被**商局对原告闽**公司违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的相关规定，构成不正当竞争行为。并根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十一条第二款和国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条之规定，于2013年12月9日对原告闽**公司作出漯工商处字（2013）第41号行政处罚决定书。虽然被**商局在行政处罚决定中“福**公司申请在先”事实的认定不当，被告市政府在复议中予以纠正，被告市政府在复议决定中引用置后的判决书、调解书、无效专利决定书是进一步印证原告闽**公司不正当竞争行为的事实，但该瑕疵均不影响对原告闽**公司已构成不正当竞争行为事实的认定。被**商局作出漯工商处字（2013）第41号行政处罚决定书和（2015）第41号漯河市人民政府行政复议决定书，事实清楚，主要证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序。故判决驳回原告漯河**限公司的诉讼请求。

上诉**品公司上诉称：（一）被上诉人及原审法院认定“盼盼牌”麦香鸡味块和烧烤牛排为知名商品无事实和法律依据。原审法院以《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第五条认定上诉人构成不正当竞争无事实依据。（二）原审法院未依法组织鉴定，原审闽**公司对市工商局单方委托的《评估鉴定意见书》提出异议，同时请求进行评估鉴定被拒，上诉人请求重新鉴定。综上原审认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人市工商局答辩称：（一）关于“盼盼牌”麦香鸡味块和烧烤牛排是否为知名品牌的问题。国家工商总局若干意见第三条有明确的规定，“盼盼”食品已在市场上达到了一定的影响，被公众所知悉。（二）关于原审法院未组织鉴定问题。在市工商局作出行政处罚决定前，多次通知闽**公司提供相关成本、利润等相关账册和依据，闽**公司拒不提供，在此情形下工商局委托有资质的鉴定机构作出了评估鉴定，符合法律规定。综上原审法院的裁判正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人市政府答辩称：（一）上诉人认为“盼盼牌”麦香鸡味块和烧烤牛排不属于知名商品的理由缺少事实和法律依据。首先在上诉状中，上诉人亦认可“盼盼”商标为知名商标。福**公司在自己生产的麦香鸡味块和烧烤牛排食品上使用“盼盼”商标，并没有超出“盼盼”商标的使用范围，其享有法律赋予其的相关权利理所当然。其次，上诉人认为“盼盼”商标虽为知名商标，但福**公司生产的冠以“盼盼”商标的麦香鸡味块和烧烤牛排食品市场影响小，不能享有法律赋予知名商标的相关权利的主张于法无据，于事实不符。上诉人对该主张亦没有提出相应的法律及事实依据，其主张不应得到法律的支持。同时，上诉人对“盼盼”麦香鸡味块和烧烤牛排等食品的侵权行为亦从侧面否定了其主张。（二）原审法院未组织“价格鉴定”符合法律规定。在行政处罚过程中，市工商局已多次告知上诉人，但上诉人拒不提供成本价且拒不配合，市工商局依法委托价格鉴定机构进行鉴定，该鉴定符合法律的规定，程序适当。其鉴定结论具有法律效力。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为，（一）原审认定闽**公司生产的“闽乐牌”麦香鸡味块和烧烤牛排包装袋的包装、装潢对他人知名商品特有的包装、装潢构成不正当竞争事实清楚。福**公司生产的“盼盼牌”的麦香鸡味块、烧烤牛排产品分别于2002年8月份和2004年11月份投放市场，早于闽**公司于2011年6月生产“闽乐牌”麦香鸡味块和烧烤牛排产品的时间。“盼盼”商标也在2011年被国家工**评审委员会评为中国驰名商标，“盼盼牌”麦香鸡味块和烧烤牛排两种产品在市场上具有较高知名度，应认定为知名商品。闽**公司作为食品生产企业，利用与福**公司包装和装潢相近似的包装袋生产麦香鸡味块和烧烤牛排，使相关公众将两者商品混淆，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项及国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》的相关规定，构成不正当竞争。（二）《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”本案市工商局在作出被诉行政处罚决定的程序中依法通知闽**公司提供其成本价，但闽**公司无正当理由拒不提供，故闽**公司在原审中只提交小跃生活馆购买盼盼牛排、麦香鸡价格凭证认为市工商局处罚决定中认为成本价不实，差距较大，要求重新鉴定的主张不应予采纳。且闽**公司在一、二审中均未明确提供市工商局委托技术鉴定行为违法的证据。市工商局委托评估机构进行技术鉴定，其鉴定资格、鉴定程序等符合法律规定。故闽**公司提出原审法院未重新组织鉴定程序违法的主张本院不予支持。（三）上诉人闽**公司对于市工商局作出被诉行政处罚决定的程序及市政府作出被诉行政复议的程序均无异议，本院对此予以确认。综上，市工商局作出漯工商处字（2013）第41号行政处罚决定书和市政府（2015）第41号行政复议决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月二十三日