原告冯**诉被告禹州**限公司建设工程合同纠纷一案

审理经过

原告冯**诉被告禹州**限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2012年2月20日作出（2012）禹民初字第1222号民事判决书。该判决发生法律效力后，被告禹州**限公司提出申诉，许昌市人民检察院于2012年12月26日以许**抗字（2013）5号抗诉书向许昌**民法院提出抗诉，许昌**民法院于2012年12月17日以（2013）许**抗字第19号民事裁定书指令我院对该案进行再审。2013年1月16日，本院再审立案，同年2月3日作出（2013）禹民再初字第1-1号民事裁定书中止该案审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年7月16日公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派禹州市人民检察院检察员李**出庭履行职务，原审原告冯**的委托代理人陈**、原审被告禹州**限公司的委托代理人梁*到庭参加诉讼。期间因案情需要本院延长审限一次。本案现已审理终结。

原告诉称

原告冯**（原审）诉称：2009年9月份，原告与被**公司签订工程承包合同，由原告承包被**公司围墙工程，工期为30天，付款方式为工程完工后，一周内一次性付清工程款，合同价款为298080元。原告从2009年9月16日开工，在30天内如期完成了工程，可经原告多次催促，被**公司却至今未付工程款，故原告将被告诉诸法院，请求判令被告支付原告工程款298080元及逾期付款违约金。

被告辩称

被告（原审）辩称：本案所涉及的施工合同并未实际履行，被告港**司不欠原告工程款。

原审生效判决认定的事实：2009年9月13日，原告冯**与被**公司签订了建筑安装工程承包合同，由原告冯**承包被**公司围墙工程。合同约定，工期为30天，付款方式为工程完工后，一周内一次性付清工程款，合同价款为298080元。不按合同规定拨付工程款的每逾期一天向承包方支付违约金200元。原告从2009年9月16日开工，在30天内如期完成工程，被告欠原告工程款298080元至今未付。为此，原告诉至法院要求判令被**公司支付原告工程款298080元及逾期付款违约金。

本院认为

原审生效判决认为，原被告签订的建筑工程施工合同系双方真实意思的表示，合法有效。原告依约完成了施工工程，被告理应支付工程款。被告港**司欠原告冯**工程款298080元，未按合同约定支付，导致原告起诉，被告港**司应承担本案纠纷违约责任，被告辩称合同并未实际履行的意见与本院查明的事实不符，本院不予采信。原告要求被告港**司支付工程款298080元及逾期付款违约金的诉讼请求，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条之规定，判决如下：限被告禹州**限公司自本判决生效后三日内支付原告冯**工程款298080元及违约金（自2009年10月23日至工程款清偿完毕之日按每日200元支付）。本案受理费5770元，由被告禹州**限公司承担，此款暂由原告冯**垫付，待执行判决时由被告一并给付原告。

裁判结果

抗诉机关认为，1、有新的证据足以推翻原判决。冯**的材料供应商以工程是港**司发包为由多次找到港**司要求支付该工程拖欠的材料款，港**司已支付工程所用的297000块砖的货款118800元及水泥、石粉货款23660元，共计支付142460元，该部分费用在工程款总价之内，应当在工程款中予以扣除。2、冯**与港**司签订的建设工程施工承包合同无效。该合同违反了《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的。”冯**没有取得建筑施工企业资质，原判认定双方签订的建筑工程施工合同合法有效显属不当，该案应按无效合同处理。

原告冯**对抗诉书有异议，认为抗诉理由不成立，被告提供的收据作为新证据跟欠冯**工程款没有关系，不能证明被告已支付原告工程款；施工合同无效不能成立，因为被告参与了整个施工过程，出具工程竣工证明，且已交付被告使用。

被告禹州**限公司对抗诉书无异议。同时辩称，双方签订的建筑工程合同无效，被告不应承担违约金。被告已付的建筑工程材料款应从工程总价款中扣除外，被告可承担原告的实际施工费用，但总价款298080元过高。

原告冯**向本院提供原审证据：1、建筑安装工程承包合同和合同签字人出具的证明一份，证明合同已履行，被告未按时付款。2、证人杨某某出庭作证证言：证明证人2008年至2009年在被告港**司工作，全权处理公司的一切事务，与原告冯**签订建筑合同，并按照合同将被告院墙建成后，被告欠原告工程款未付。该案再审中没有向本院提供新证据。

被告禹州**限公司提供的新证据。第一组证据：①陈*身份证复印件一份；②收条一张：显示收款人陈*于2010年10月29日收到港**司支付围墙砖297000块，计款118800元；③禹州市金坡砖厂发砖单据225张，共计发砖297000块，每张发砖单据上均有陈*和冯**的署名。第二组证据：①乔某某身份证复印件一份；②收条一张：显示乔某某于2011年8月20日收到港**司支付垒围墙石粉8车、水泥150吨，计款23660元；③送料单据8张，每张送料单据均有冯**的署名。以此用于抵偿欠原告的工程款。

本院以职权收集以下证据：

1、许**院开庭网络视频光碟一张。证明该案在二审开庭审理期间，原告冯**认可建被告围墙是陈*供给的砖，是乔某某供给的水泥和石粉。

2、证人乔某某证言：具体时间记不清了，在禹州市西工业园区港龙（客车有限）公司建围墙时是冯**负责施工，我给冯**送的水泥、石粉，工地上的负责人收料时在送料单上签有冯**的名字。围墙建成后，我拿着送料单要钱，但找不到冯**，港**司也知道是我送的料，最后港**司把料款23660元给我了，并写有收据，同时认证被告提供的收款条、送料单据是本人所为。

3、证人王某某证言：因港**司经济运转不好，有好多人要账，通过该公司的梁**介绍借给他们100多万元，2010年10月底和2011年8月中旬因乔某某、陈*给建围墙的冯**送水泥、石粉、砖要账，冯**联系不上，不给钱人家围着公司的门不走，再说陈*是管电的，不行就断电，付给陈*11万多元的砖款，乔某某2万多元的水泥料款，他们把送料单给我，同时提供了送料人陈*、乔某某收款条和送料单，并认证被告与本人提交的收款条和送料单据是二人所为。陈*是梁北电管站的站长，后因违纪被禹州电业局免职，至今找不到他。

被**公司对上述证据的质证意见：建筑工程承包合同因原告没有建筑资质是无效合同，不应支付违约金。证人杨某某没有资格出具验收证明，且没有进行工程结算，证言不真实。对本院调取证据的真实性均无异议。

原告冯**对上述证据的质证意见：被告港**司提供的两组证据只能证明陈*给冯**拉了多少砖，乔某某给冯**拉了多少料，但是否二人打的收条，真实性无法核实。对冯**的签字、数额认可，但不能证明款已经付给原告，对法院调取的视频光碟内容的真实性无异议，对收集的证人乔某某、王**的证言不属于法院以职权调取的证据，不能作为有效证据使用。

本院审查后认为，原告冯**提供的为承建被告禹州**限公司围墙签订的《建设工程施工承包合同》，因原告未取得建筑施工企业资质，应依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，应确认该合同无效。原告提供证人杨某某出具的验收证明，因杨某某不具有独立验收建筑工程的资格，该证据没有证明力，本院不予采信。证人杨某某出庭作证的证言证明原告将被告围墙建成的事实，被告不持异议，原告对被告提供的两组新证据的真实性不持异议，本院均予确认。被告提供的两组新证据和本院收集的证据1、2、3及原告当庭陈述与辩解具有证据的关联性和互补性，已形成证据链条，本院应予采信，证明被告已支付承建围墙材料款的事实予以确认。原告对本院收集的证据持有异议，但其在庭审和二审开庭网络视频中已认证是陈*、乔某某送的建筑材料，且被告已提供了二人的送料单据和结算凭据，本院为核实被告是否支付该项材料款，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二项“……人民法院认为审理案件中需要的证据人民法院应当调查收集”的规定，本院为本案进行收集证据并无不当，证明材料供应人陈*、乔某某因与原告无法联系，被告已履行付款义务的行为，本院应予采信。

根据上述有效证据，确认以下案件事实：2009年9月，原告冯**与被告禹州**限公司为承建被告的公司围墙言*工程总造价款为298080元，原告即筹备砖、水泥、石粉等工程所需的材料，并组织人员进行施工，依约完成建筑围墙工程。围墙建成后被告于2011年10月29日支付陈*砖款118800元，2011年8月20日支付乔某某水泥、石粉款23660元，共计142460元，剩余工程施工费155620元未付。原告于2011年7月15日诉至本院，要求被告支付工程款298080元及违约金。

本院认为，原告冯**与被告禹州**限公司签订的建筑安装工程承包合同违反法律规定，应认定该合同无效，双方自签订合同之日起就没有约束力。原告依约将被告围墙建成，被告虽对工程总价款提出异议，但未提供证据进行证明，可按双方言*的工程总价款298080元认定。被告作为围墙工程的业主，应当履行债务义务，为该项工程支付的建筑工程材料款142460元，应从双方言*的总价款中扣除，剩余工程施工费155620元由被告支付给原告，被告给原告为此所造成的经济损失应从原告向法院主张权利之日起按照中**银行同期贷款利率计息承担赔偿责任。抗诉机关认为，原告与被告签订的建筑安装工程承包合同无效，与法有据，本院应予支持。原告要求被告按合同约定支付工程总价款及违约金的诉讼请求，本院不予采纳。本案新证据证明被告已支付建筑材料款142460元，但原告未提供相反的证据进行证明，故抗诉机关认为被告已支付的建筑材料款应在原告工程总价款内扣除的理由成立，本院应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条、第一百三十四条第一款第（七）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，判决如下：

一、撤销本院（2011）禹民二初字第122号民事判决。

二、限被告禹州**限公司自本判决生效后十日内支付原告冯**工程施工费155620元及迟延付款期间的滞纳金（自2011年7月15日至工程施工费清偿完毕之日按中**银行同期贷款利率计息支付）。

三、驳回原告冯**的其他诉讼请求。

本案受理费5770元，原告冯**承担2355元，被告禹州**限公司承担3415元，暂由原告垫付，待执行判决时，由被告一并给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省许昌市中级人民法院。

裁判日期

二0一四年九月二十九日