上诉人余**因与被上诉人郑州迪**限公司劳动争议纠纷一案

审理经过

上诉人余**因与被上诉人郑州迪**限公司劳动争议纠纷一案，不服河南省**业开发区人民法院（2012）开民初字第3736号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人余**及其委托代理人梁*、被上诉人郑州迪**限公司的委托代理人邵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告余**于2012年6月12日诉至河南省**业开发区人民法院，请求依法确认余克创与被告存在劳动关系。

一审法院查明

原审法院审理查明，余*创系原告与张**之子。余*创经徐**担保，于2010年在陕西汉中地区为被告销售产品。2010年5月14日，余*创（乙方）与被告（甲方）签订《2010年市场协议书》，该协议约定：“1、甲方授权乙方为甲方产品的特约区域经销总代理人，授权区域为汉中市区域，负责甲方产品的推广、宣传、售后服务等业务事项，乙方接受甲方的业务管理，严格遵守甲方公司的有关制度，对甲方诚信，专职销售代理甲方产品；…3、乙方因业务需要，经公司批准并报公司备案，可招聘临时业务人员，临时业务人员的管理及费用均由乙方负责，乙方应加强学习提升思想境界和业务水平，优先参加甲方公司的培训班，费用自理；4、甲方为乙方提供业务工作中所需的手续及文件证明，产品质量由甲方负责（因保管不当造成的质量问题除外），其他产生的一切开支乙方自理；…8、乙方收到货后，无论什么原因造成的产品损失丢失、货款丢失、以及其他损失，均由乙方自理，乙方退换货须经甲方公司批准方可进行，退换货费用由乙方负担，宣传用品和赠品由公司根据各地市场购货数量及业务情况配发；…10、货款结算方式为现款现货；…甲方郑**有限公司。乙方余*创。2010年5月14日。”2010年9月1日，被告向原告出具《法人授权委托证明书》一份，该委托书载明：“兹授权余*创同志，男，身份证号码为41108119880813205X，负责本公司产品贝鑫牌皮立安肤妇欣抑菌膏、瑞冠牌聚能离子活络?通贴、迪隆牌聚能离子筋骨痛贴、……在陕西汉中区域的宣传、联络、咨询及售后服务。委托人在从事上述活动中应严格遵守国家和地区有关的各项规定，遵守本公司的章程和制度，保证不从事销售假劣产品等违法活动。授权单位郑州迪**限公司。法人代表陶**。签发日期：2010年9月1日，有效期限至2011年12月31日。”2010年10月24日，余*创在汉中市南郑县发生交通事故，经汉**民医院抢救无效于2010年10月17日死亡，该事故在南郑县公安局交通警察大队的主持下，余*创家属与交通事故肇事方达成了赔偿协议，双方于2010年11月1日签署了《死亡赔偿协议》，后余*创家属分两次从肇事方领取了赔偿款85000元。后原告就余*创与被告是否存在劳动关系向郑州高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2012年5月15日，该仲裁委员会作出了郑**仲裁字（2011）第93号仲裁裁决书，以原告无充分证据证明余*创与被告之间存在劳动关系为由，驳回了原告的仲裁请求，原告不服该裁决结果，遂引起本案纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，原告诉请确认余**与被告存在劳动关系，原告对此负举证责任。根据原告及被告提供的证据，仅能证明余**与被告之间存在产品代理销售关系，并不能证明余**与被告之间存在劳动关系，故该院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告余**的诉讼请求。案件受理费十元，该院予以免收。

上诉人诉称

宣判后，原告余*永不服，向本院提起上诉称，上诉人提供的证据足以证明余**与被上诉人之间存在劳动关系，而被上诉人提交的证据不足以否定余**与其之间劳动关系的存在。理由如下：1、一审法院对上诉人提供的证据，除证人徐**未出庭未采信其证言外，其余证据均予以采信。2、上诉人提供的《聘用人员经济担保书》，担保人是徐**，被上诉人是余**，根据该担保书中“被担保人在郑州迪**限公司工作期间，若出现贪污、盗窃、……违反公司有关规定等行为，给公司造成经济损失，本人不偿还的部分由担保人承担并负责偿还，……”等内容，可看出被上诉人是将余**作为公司内部员工进行管理。3、被上诉人向李**出具的《法人授权委托证明书》时间为2010年5月1日，向余**出具《法人授权委托证明书》时间为2010年9月1日，二人的用工形式相同，而被上诉人认可李**为其公司部门经理，是公司的管理人员，那么同理，余**也应是被上诉人公司的员工。4、根据上诉人提供的交通事故责任认定书和证人汪**的证言，可证明余**系被上诉人的工作人员。5、被上诉人提交的余**与其签订的《2010年市场协议书》系复印件，复印件不能作为合法证据使用。因该协议书系复印件，故上诉人不再要求对协议书上余**的签名进行鉴定。一审法院不应对该协议书予以采信。6、一审法院未对余**名下的银行卡进行调查取证，未能查清被上诉人向余**发放工资的情况。综上，请求二审撤销原判，依法改判或将本案发回重审。

被上诉人辩称

被告郑州迪**限公司答辩称，被上诉人与余**之间不存在劳动关系。理由如下：1、上诉人提供的证据除证人徐**未出庭外，其余的证据仅真实性为一审法院予以认定，但是并不能证明被上诉人与余**之间存在劳动关系。2、上诉人提供的《聘用人员经济担保书》，只能证明因担保而产生的权利义务，对被上诉人不具有约束力，更不能证明劳动关系的存在。3、2010年9月1日被上诉人向余**出具的《法人授权委托证明书》，是为了方便余**联系业务，证明其销售被上诉人的产品是从生产企业直接发货，质量有保证。因余**在尚未领取毕业证、又没有向公司交付保证金的情况下开始产品代理，当时不具备在公司开设户头、让公司向其发货的资格，故出现被上诉人为李**开具《法人授权委托证明书》，后交给余**使用，实为余**收货的情况，李**的证言及由余**签收的公司发货物流单可证明此事。李**因业绩突出，有一定的业务指导能力，于2010年5月为被上诉人聘用，由被上诉人发放工资并为其办理劳动保险。余**在2010年5月时作为一名尚未毕业的学生，无经验、技能及资金，被上诉人不可能聘用其作为正式职工，也未向其发放过工资及办理过劳动保险。4、余**与被上诉人之间不具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定的事实劳动关系成立必须同时具备的三种情形，余**仅为代理销售被上诉人产品，赚取差价，获得利润，被上诉人未向其支付过工资，不符合劳动关系的认定条件。5、被上诉人与余**之间签订的《2010年市场协议书》，应为两份，但当时签字的人较多，被上诉人没有注意到余**将其签字的协议书复印后留给公司盖章，而其签字的原件已拿走，但这并不影响余**与被上诉人之间签订该协议的真实性。与余**同样代理公司产品的陶*和余**情况一样，她出庭作证可证明上述事实。被上诉人提供的余**收到被上诉人发货的物流单、汉中市场中作为余**客户的5家药店的证明、余**向被上诉人写下的欠条等均可证明余**是在履行与被上诉人的《2010年市场协议书》。该类协议书是被上诉人对个人代理销售公司产品实行市场保护，约束公司和其他代理人不再向该区域供货或串货，与劳动关系有本质的区别。6、余**因交通事故死亡，上诉人已取得赔偿款，其现在又以劳动关系为由主张赔偿，存在双重赔偿的情况，不应支持。

本院认为

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：余**与被上诉人**有限公司之间是否存在劳动关系。

为支持其上诉请求，上诉人余**提交如下新证据：

提供郑州迪**限公司为余**等431名员工在平安养老保险股**南分公司投保的团体人身险投保单、投保说明、被保险人名单等证据。该组证据复印于余天永诉平安养老保险股**省分公司保险合同纠纷一案卷宗材料，由保险公司提供。证明余**与被上诉人郑州迪**限公司之间存在劳动关系。

被上诉人郑州迪**限公司对以上证据的质证意见为：该证据不能证明余**与被上诉人郑州迪**限公司之间存在劳动关系，只能证明余**在平安保险参加了人身保险。该保险为团体险，由被上诉人郑州迪**限公司为代理商垫付保险费，而后由各代理商以不同方式向被上诉人郑州迪**限公司交还该笔费用，被上诉人郑州迪**限公司并未实际为他们承担该笔费用，且购买团体险与余**等人是否系被上诉人郑州迪**限公司的员工无关。

上诉人余**在二审诉讼中申请法院调取余*创名下五张银行卡的资金来往清单，以便了解被上诉人郑州迪**限公司是否向余*创发放过工资。就法院调取的余*创在中**银行、中**银行、中**银行、中国**银行、中**银行开办的银行卡从其开户至其死亡前交易明细，上诉人余**的质证意见为：除中**银行卡外，其他银行卡的交易明细不能反映余*创领取工资情况。余*创名下的中**银行卡是在陕西汉中地区开户使用，从调取的交易明细中可看出从2010年6月至9月，每月有一笔800元以现金形式存入该银行卡中，但未能反映是余*创本人现金存入还是由他人从异地以现金形式存入。被上诉人郑州迪**限公司的质证意见为：从五张银行卡调取的交易明细看，不能反映有被上诉人郑州迪**限公司向余*创发放工资的情况，且被上诉人郑州迪**限公司从未向余*创发放过工资，也未向余*创名下的银行卡上存入过现金。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，根据上诉人余**提供的《聘用人员经济担保书》、《法人授权委托证明书》、证人证言等证据及本院调取的银行卡交易明细，未反映出余**与被上诉人**有限公司之间有建立劳动关系的合意，双方无工资报酬发放或领取的记录，故上诉人余**称余**与被上诉人**有限公司之间存在劳动关系，证据不足，本院不予支持。上诉人余**要求确认余**与被上诉人**有限公司之间劳动关系的诉请不成立，原判认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人余**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二?一三年六月六日