上诉人河南美**有限公司与上诉人张*租赁合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南美**有限公司（以下简称美**司）因与上诉人张*租赁合同纠纷一案，双方均不服源汇区人民法院（2010）源民二初字第133号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人美**司的委托代理人张**，上诉人张*及其委托代理人卢**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：美**司、张*于2007年8月19日签订了商铺租赁合同。美**司、张*争执的焦点是何方违约及违约应承担的责任。美**司为使诉称主张成立，举证了双方于2007年8月19日签订的商铺租赁合同，欲证明合同期限自2007年8月20日至2010年8月19日、商铺租金为25元/平方米/月，月租金6996元、按季度交付，张*向美**司缴纳履约保证金3000元，合同第七条第3款约定张*拖欠租金或其他费用累计超过履约保证金50%以上的，美**司有权解除合同；张*质证时对证据的真实性无异议，同时认为2009年双方曾协议变更过租金数额，合同内容为美**司提供的格式合同。美**司、张*对合同的真实性均无异议，原审法院予以认定，张*认为租金数额已变更，应承担举证责任。

被上诉人辩称

张*为使其辩称理由和反诉主张成立，举证证据一：双方于2007年8月19日签订的商铺租赁合同，欲证明合同到期日为2010年8月19日，第九条约定了违约责任；美**司质证时对证据的真实性无异议，同时认为第九条规定的是迟延履行违约责任，合同违约责任和合同解除权不冲突，解除合同的同时也可要求其承担违约责任。原审法院对该证据予以认定。张*举证证据二：美**司为张*开具的收据四张，欲证明张*在继续履行合同；美**司对证据的真实性无异议，认为一份是保证金3000元，一份是第一期的租金20988元，剩余两份收据的日期分别为2008年11月18号和12月12日，按合同约定被告应在2008年的11月18日前完整交付下一期的租金20988元，这四张票据恰恰证明了张*在合同履行上的违约，没有按期足额缴付租金。原审法院对该证据的真实性予以确认，根据合同第三条的约定：首期租金交付时间为该合同签订日；后期租金应在前期租金到期前10日内交付，张*交付租金的时间不符合合同约定，构成违约，原审法院对该事实予以确认。张*举证证据三：2009年4月20日美**司向领导请示的申请，欲证明租金问题原被告反复协商过，直至4月20日原告单位领导的意见才明确；美**司认为向张*推出交十送二的优惠政策，要求一次支付10个月的租金，显然张*没有按该申请内容履行，这不能成为其拖欠租金的理由，张*欲证明双方进行过协商，故意掩盖了协商的内容，更没有提内容的履行，张*拖欠租金应于2008年11月18日前交付，该证据恰恰证明张*先违约后协商，且没有履行协商的内容。原审法院对该证据的真实性予以确认。证据四、商铺租赁合同一份，欲证明美**司起草的新的租赁合同，美**司单位未盖公章，但有签字，说明在2009年4月20日前，美**司、张*反复协商过租金的数额及支付方式；美**司对该合同的真实性有异议，认为合同没有美**司的签字盖章，与本案无关。原审法院认证为：合同无美**司的签字或盖章，美**司否认，对该合同的真实性不予采信。证据五、美**司出具的情况说明，欲证明2009年4月19日前双方协商过租金的降价问题，进一步印证签订过美**司起草的合同，美**司将饭店封门的时间是2009年4月19日；美**司质证时认为证据恰恰证明张*拖欠租金的事实，在美**司对其进行政策优惠后，仍没有履行义务，继续违约，该情况说明出具时张*已连续违约5个月。原审法院认证为：该情况说明证明了美**司锁门和张*拖欠租金的事实，对该事实予以确认。证据六、营业执照一份，欲证明张*经营的酒店合法；美**司对证据的真实性无异议，认为经营者为徐**，而非合同当事人张*，属擅自转租，根据合同约定和相关法律规定，转租应经出租人的同意，从这一点看，美**司也有合同的解除权。对该证据的真实性予以确认。证据七、结婚证一本，证明徐**与张*系夫妻关系；美**司无异议。证据八、李**的证言一份，欲证明李看到保安人员锁大门；美**司认为张*在举证期满前未申请证人出庭作证，证人身份不明，不能证明该证据所要证明的对象，不能作为证据使用。原审法院认为证人除确有困难不能出庭的外，应当出庭作证，接受当事人的质询，现证人未出庭作证，对该证言本院不予采信，但美**司出具的情况说明已载明锁门的事实，对该证言采信与否不影响对锁门事实的认定。证据九、停业损失的价格评估结论书一份及鉴定费票据9200元，欲证明因美**司锁门造成张*的酒店损失，数额为390000元，程序合法，由法院委托，鉴定机构依照相关规定作出，是有效证据；美**司质证时认为评估结论不客观、评估依据无张*提供的证据，评估方法不科学，客观真实的评估结论应按张*缴纳的税款票据进行评估，该评估书明确指出评估结论是有限定条件的，直到今天也未看到委托方所提的张*所提供的材料，评估过程没有公开、不透明，结论书仅说对相关人员进行调查、调查对象对每月3万元损失均无明确客观依据，在第一次庭审中美**司明确指出是因张*经营亏损不能按月支付租金，要求降租，如果依此评估报告，张*每月利润3万元的话，每月6000多元的租金，其完全有能力支付，那么张*当属恶意违约，这是张*自相矛盾的地方。

原审法院认为，美**司、张*于2007年8月19日签订的租赁协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务，张*未按合同约定按时交纳租金，构成违约，美**司要求解除合同符合双方的合同约定，故对美**司要求张*支付租金的诉请，予以支持。对于美**司诉请的租金，截止2009年4月19日，张*拖欠租金已两月有余，2010年4月29日，双方均同意解除合同，但张*不同意将房屋腾空搬出，故应承担搬出之日止的房租，7个月共计48972元。张*虽未按合同约定按时交纳租金，违约在先，但美**司采取锁门的方式不当，应当承担由此给张*造成的损失。根据合同法第119条的规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。对于张*的损失，张*应在门被锁后及时主张权利，却任由房屋闲置，由此造成扩大的损失，应自行承担。对张*及时行使权利的期限本院酌定为一个月，其合理损失为30000-6996=23004元。张*辩称双方签订新的租赁合同，无事实根据，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十九条、第二百一十二条第二百二十六条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）张*支付原告（反诉被告）河南美**有限公司租金48972元；二、原告（反诉被告）河南美**有限公司赔偿被告（反诉原告）张*损失23004元。以上一、二项判决折抵后，被告（反诉原告）张*支付原告（反诉被告）河南美**有限公司25968元。以上一、二项判决，限在判决生效后10日内履行。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费2300元，原告河南美**有限公司负担1076元、被告张*负担1224元；反诉费3350元，原告河南美**有限公司负担185元、被告张*负担3165元；鉴定费9200元，原告河南美**有限公司承担710元、被告张*承担8490元。

一审宣判后，美**司不服，向本院提起上诉称：美**司、张*2007年8月19日签订了商铺租赁合同，张*将租金交至2008年11月19日后，未按时交付下一期租金，已构成违约。经多次催要，张*于2008年11月18日、2008年12月12日分别交付4000元、16148元，仍未足额交付该期间租金，在此之后，张*不再向我公司支付租金。原审判决仅认定2010年4月29日张*搬出之日的租金，对2009年2月至2010年4月29日之间租金不予认定明显错误。锁门并非美**司实施，张*的损失并非美**司造成。一审价格评估过程中，张*所提供的证据未经美**司质证，评估依据有失客观公正，评估方法不科学，不应作为认定依据。原审以该评估结论认定张*每月损失30000元与事实不符。综上，原审认定事实不清，证据不充分，请求撤销原判，依法改判。

张*亦不服原审判决，向本院提起上诉称：美**司与张*签订商铺租赁合同后，张*依约交付2008年11月19日之前的房租。合同履行至2008年11月时，美**司、张*共同协商将房租变更为每月3358元，租赁期限变更为2008年11月20日至2009年11月19日，为此美**司为张*提供其格式合同，经双方协商确定后由张*签字确认，美**司虽未签字盖章，但已收取2008年11月20日至2009年5月19日共计六个月租金共20988元，应视为美**司对新约定合同予以认可，新合同已履行生效，张*依约足额缴纳房屋租金，美**司在交租期内无故封锁出租房屋，系美**司违约，张*不存在过错。合同履行过程中，美**司无故于2009年4月19日锁门致使张*无法经营，给张*造成巨大经济损失，原审违背事实酌定一个月，违反了公平、公正原则。一审法院对新合同效力不予认定，认定张*违约，判令依原合同约定的租金判令张*向美**司交付七个月租金明显与事实不符。综上，原审认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判。

本院查明

二审经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1、本案纠纷当事人哪一方应负违约责任；2、锁门是否为美科公司所为，是否给张*造成经营损失，评估报告应否作为定损依据，原审酌定一个月损失是否适当。

本院认为：2007年8月19日美**司、张*签订的商铺租赁协议合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。张*称2008年11月与美**司协商变更了租金，重新签订了租赁合同，张*提交的新合同上仅有张*的签字，无美**司签字盖章。原审法院认定该合同不成立并无不当。双方仍应按原合同内容行使权利、履行义务。依照合同约定，张*未依约按期足额缴纳当期租金，已构成违约。张*虽违约在先，但在张*正在经营期间，美**司采取锁门方式向张*索要租金明显不当。锁门后，张*在明知自己有经营损失的情况下，应及时行使权力，避免损失扩大，但由于张*怠于行使权利，任由损失扩大，原审法院酌定张*损失期限为一个月符合事实与法律规定，本院予以支持。评估报告经原审法院委托，程序合法，美**司虽不认可，但在原审法院未申请重新鉴定，原审法院依该报告认定张*每月30000元损失亦无不当。综上，原审法院认定事实清楚，证据充分，本院予以维持。二上诉人的上诉理由无事实与证据支持，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5650元由上诉人张*负担3350元，上诉人河南美**有限公司负担2300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年七月十五日