上诉人巩义市荣强净水材料厂因与被上诉人郑州一**限公司、被上诉**素有限公司合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉人**水材料厂（以下简称荣强厂）因与被上诉人郑州一**限公司（以下简称一**司）、被上诉**素有限公司（以下简称鑫**司）合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2015）巩*初字第3066号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。一**司的委托代理人王*，荣强厂的委托代理人祖喜星，到庭参加诉讼。鑫**司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一**司诉称：2014年1月6日，一**司、荣强厂、贺庆龙与巩义浦发村镇**限公司（以下简称巩义浦发村镇银行）签订《最高额保证合同》一份，合同约定一**司及荣强厂为鑫**司向巩义浦发村镇银行2014年1月6日至同年12月27日期间的借款提供200万元的连带保证责任。

同月14日，鑫**司与上海浦东**司郑州分行（以下简称郑**银行）签订《流动资金借款合同》一份，合同约定鑫**司向郑**银行借款400万元用于生产经营，借款期限12个月。

2015年1月14日，鑫**司不能依约偿还借款，一**司按照《最高额保证合同》约定向郑**银行转入4012150元用于偿还鑫**司的借款及利息。同月16日，巩义**银行将鑫**司在该行的200万保证金及利息转给一**司。一**司在依法承担保证责任后向鑫**司及荣强厂追偿未果，遂至法院，请求判令鑫**司支付一**司代偿的200万元借款、105205.65元利息和10000元律师费，并从2015年1月17日至实际还款日，按照中**银行同期贷款利率的4倍计算逾期利息，另请求荣强厂对借款及利息承担三分之一的保证责任。

一审被告辩称

鑫**司辩称：若一帆公司代偿借款及利息属实，鑫**司愿意偿还该款，但因资金紧张，暂无能力偿还，并认为一帆公司诉请的10000元律师费非行使代偿权的必要支出，不应予以支持。

荣强厂辩称：一**司是向郑**银行代偿借款，而荣强厂是与巩*浦发村镇银行签订保证合同，一**司承担保证责任主体错误，并认为一**司还款时间（2015年1月14日）并不在保证期间（2014年1月15日至2016年1月15日）内，且一**司支出的10000元律师费也非行使代偿权的必要支出。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年1月6日，一**司、荣强厂、贺**与巩义浦发村镇银行签订《最高额保证合同》各一份，分别约定：一**司、荣强厂、贺**为巩义浦发村镇银行与鑫**司发生的债权提供保证，保证范围除了本合同所述主债权，还及于由此产生的利息（包括利息、罚息和复利）、违约金、损害赔偿金、手续费及其他为签订或履行本合同而发生的费用、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于处置费用、税费、诉讼费用、拍卖费、律师费、差旅费）；保证方式为连带责任保证；保证期间为按债权人对债务人每笔债权分别计算，自每笔债权合同债务履行期届满之日起至该债权合同约定的债务履行期届满之日后两年止；巩义浦发村镇银行在2014年1月6日至同年12月27日期间内，向鑫**司连续提供的一类或几类授信，包括但不限于各类贷款及因提供银承、保函而形成的各类或有负债；前述主债权余额在债权发生期间内以最高不超过200万元为限。

2014年1月14日，鑫**司在巩义浦发村镇银行办理借款保函业务，存入保函保证金200万元，巩义浦发村镇银行为其开立金额400万元的借款保函一份，保函于2015年1月14日到期。同日，鑫**司以保函质押于郑**银行，并签订编号为：76012014280126《流动资金借款合同》一份，合同约定鑫**司向郑**银行借款400万元用于生产经营，借期从2014年1月14日至2015年1月4日。

2015年1月4日，鑫**司不能依约偿还借款，经巩义**银行与一**司协商，由一**司代替鑫**司偿还借款，遂一**司于同月14日通过巩义**银行向郑**银行转入4012150元用于偿还鑫**司的借款及利息。

同月16日，巩义**银行将鑫**司在该行的200万元保函保证金及利息转给一**司，保函自动撤销。一**司在承担保证责任后向鑫**司、荣强厂追偿未果，遂诉至法院。

2015年6月18日，一**司与上**协力（郑州）律师事务所签订《委托代理合同》一份，一**司委托该所代理其进行上述诉讼活动，代理费1万元，6月19日，一**司向该所交纳了代理费1万元。一**司要求鑫**司承担该1万元律师费。

一审法院认为

原审法院认为：关于一**司诉请要求鑫**司支付一**司200万元借款，并要求荣强厂承担三分之一保证责任的问题。因巩*浦发村镇银行为鑫**司向郑**银行提供400万元的借款保函一份，债务履行期满后，鑫**司履行债务不能，巩*浦发村镇银行即应承担保证责任，但因一**司、荣强厂、贺**与巩*浦发村镇银行签订了《最高额保证合同》，为巩*浦发村镇银行开具的400万元保函提供了200万元的反担保，2015年1月14日保函到期，一**司、荣强厂、贺**即应从次日起承担保证责任，遂巩*浦发村镇银行与一**司协商，由一**司替鑫**司代偿该笔借款及利息。

本案中，虽然一**司替鑫**司代偿借款的行为不在保证期间内，但一**司于债务履行期满当日代偿是为了避免逾期还款而导致的保证责任加重，其代偿是基于《最高额保证合同》约定的保证责任，并非任意代偿，故原审法院认定一**司的代偿行为是其履行保证责任的行为，其可在200万元保证责任范围内向债务人鑫**司追偿，不能追偿部分应由其他保证人按比例分担，因一**司、贺**、荣强厂没有约定分担比例，三者应平均分担，各自承担三分之一的保证责任，故对一**司请求鑫**司支付一**司200万元借款，并要求荣强承担三分之一保证责任的诉求，原审法院予以支持。

关于一**司诉请的105205.65元利息问题，因巩义浦发村镇银行已将鑫**司在该行的200万保证金及利息退还给了一**司，故对一**司的该项诉求，原审法院不予支持。

关于一**司诉请的逾期利息问题，因鑫**司未能及时偿还到期借款，其应当自一**司代偿借款之日起按照中**银行规定的同期同类贷款利率的标准支付逾期利息，保证人荣强厂对此亦应承担三分之一的保证责任，超出部分原审法院不予支持。

关于一**司诉请的律师费问题，因鑫**司与郑**银行签订的《流动资金借款合同》中已约定借款人未按时足额偿还本金及利息的，还应当承担包括并不限于催收费用、诉讼费用、律师费等为实现债权所产生的各项费用，表明鑫**司已认可律师费是实现债权所产生的合理费用，故对一**司要求鑫**司承担10000元律师费的诉请，法院也予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第二十条、第二十一条之规定，原审法院判决：一、巩义**有限公司于本判决生效之日起十日内偿还郑州一**限公司借款二百万元及逾期利息（逾期利息按照本金二百万，从二〇一五年一月十七日起至实际还款之日止，按照中**银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、巩义市荣强净水材料厂对上述还款承担三分之一的连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向巩义**有限公司追偿；三、巩义**有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑州一**限公司律师费一万元；四、驳回郑州一**限公司的其他诉讼请求。案件受理费23722元，减半收取11861元，由鑫**司负担。

上诉人诉称

荣强厂不服原审判决向本院上诉称：一、荣强厂不应当承担保证责任。鑫**司与郑**银行签订了借款合同，巩*浦发村镇银行为鑫**司出具了保函。一**司、荣强厂、贺**为巩*浦发村镇银行的保函提供了担保。

一**司、荣强厂、贺庆龙与郑**银行之间均不存在担保法律关系。一**司向郑**银行还款，不属于承担保证责任。只有在巩义浦发村镇银行按照保函要求向郑**银行承担了保证责任，一**司、荣强厂才能基于保函承担了保证责任。实际情况是保函自动撤销，一**司、荣强厂均没有保证责任。一**司的代偿行为不属于保证责任，不能向荣强厂追偿。

二、一**司替鑫**司还款的时间在贷款到期之前，保证期间应当在到期之后才开始，所以不能认定一**司承担了保证责任。如果贷款逾期，一**司需要承担保证责任，则一**司应当在保证期间内将贷款归还债权人巩*浦发村镇银行，而不是郑**银行，这两家不是同一银行。

如果一审法院认为属于保证责任，荣强厂向巩义浦发村镇银行支付的26000元也应记入保证范围。

三、鑫**司向巩义浦发村镇银行的贷款去向不明，应当是转入一**司。一**司和鑫**司应当举证证明收到了贷款和去向等。

本院查明

四、一**司证明荣强厂承担保证责任的证据均为复印件，法院调取的证据中，盖有荣强厂印章的部分也是复印件，荣强厂也不认可复印件，在此情况下法院予以认定是错误的。请求撤销一审判决，改判驳回一**司对荣强厂的诉讼请求。

一**司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。请求维持原判。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为

本院认为：2015年7月31日巩*浦发村镇银行出具的代偿证明表明：一帆公司于2015年1月4日通过巩*浦发村镇银行代偿2014年1月14日至2015年1月4日鑫**司与郑**银行合同项下的借款400万元中的200万元及期间的利息105205.65元。

2015年8月24日，巩*浦发村镇银行出具的情况说明表明：鑫**司于2014年5月份开始停产，该公司在郑**银行400万元贷款到期时还款不积极。巩*浦发村镇银行与担保单位一**司协商，由一**司行使代偿责任。2015年1月4日，一**司对鑫**司借款保函质押贷款400万元及利息进行代偿。

由此可见，一**司确实行使了代偿责任。而且一**司的代偿时间系在鑫**司的贷款到期日，且由于鑫**司之前的未按时清偿行为，还代偿了相应的利息。因此，一**司的代偿行为系履行其担保责任。因一**司实际贷款数额为借款本金200万元，之前荣强厂代鑫**司支付的利息26000元，荣强厂向鑫**司追偿时，可向鑫**司一并主张。综上，荣强厂的上诉请求和理由，与事实不符，不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10466.67元，由巩义**材料厂负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月十二日