新乡市**有限公司与周**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人新乡市**有限公司（以下简称新**司）与周**劳动争议纠纷一案，新**司于2015年5月19日向新乡市红旗区人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判决解除与周**的劳动合同，不向周**支付赔偿金31360元。原审法院于2015年11月2日作出（2015）红民一初字第1117号民事判决，新**司、周**均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：周**于1992年10月到新**司工作，后被派至新**司下属子公司新**有限公司任主任一职。2006年10月1日，双方签订无固定期限劳动合同一份。2014年10月9日，新**司依据本单位规章制度以周**连续旷工15日为由解除双方劳动关系。2014年11月，周**收到该解除劳动关系的通知。新**司没有提供该规章制度经过民主程序制定且向劳动者公示的证据，周**称其月工资2016元，也没有提供相应证据。

一审法院认为

原审认为：用人单位在制定涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度公示，或者告知劳动者。新**司不能提供单位规章制度经过民主程序制定且向劳动者公示的证据，应当承担举证不能的不利责任。周**于仲裁时要求新**司支付其违法解除劳动关系赔偿金的请求，应予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第四十七条、第八十七条之规定，原审判决：一、驳回新乡市**有限公司的诉讼请求；二、新乡市**有限公司于判决生效之日起十日内支付周**违法解除劳动关系的赔偿金31360元。如果新**司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由新**司负担。

被上诉人辩称

新**司上诉并答辩称：周**连续旷工，严重违反劳动纪律，新**司依据《劳动合同法》第39条和第46条的规定与其解除劳动合同，且不应支付经济补偿金是符合法律规定的。原审法院依据《劳动法》第4条、《劳动合同法》第47条和第87条规定判决新**司支付周**赔偿金错误。周**没有任何证据证明其基本工资，其经济赔偿金不应按照周**主张的计算。

周**上诉并答辩称：原审中周**提供了充分的证据证实自己的工资为2016元，因此本案违法解除劳动关系的赔偿金应为48384元，而非31360元，请求二审法院予以改判。周**与新**司签订了无固定期限的劳动合同，且周**从未出现过旷工情况，因此新**司依据“未经民主程序制定且向劳动者公示”的规章制度解除与周**的劳动合同完全错误，原审驳回新**司的诉讼请求正确，对此应予以维持。

审理过程中，新**司提交证据一、新运字（2008）117号文件（复印件），证据二、2010年2月20日新运**限公司的会议记录（复印件），上述两份证据证明公司的规章制度已贯彻，已组织学习；证据三，2014年8月12日网上银行电子回单（复印件），2013年12月27日网上银行电子回单两份（复印件），及职工工资明细表（复印件），证明周**长期没有上班。周**认为新**司提交的证据都是复印件，不符合证据的形式要件，并且已超举证期限，不应予以采信。对证据一新运字（2008）117号文件（复印件），证据二2010年2月20日新运**限公司的会议记录（复印件），上述两份证据周**没有见过，不能证明其证明目的；证据三，2014年8月12日网上银行电子回单（复印件），2013年12月27日网上银行电子回单两份（复印件），及职工工资明细表（复印件），不能证明发放工资的情况，发放工资的主体不是本案当事人。后新**司提交新运字（2008）117号文件原件和领导签发手续，以及2010年2月20日新运**限公司的会议记录原件。周**认为2008年文件签发时间与文件落款时间不一致，是否下发到各个公司没有证据，也没有证据证明已公示。会议记录是2010年4月9日，经过两年才学习规章制度，会议记录上注明全体人员参加，但是没有人员签字，会议记录在仲裁，一审，二审庭审时未提供，要求不予确认。对两份证据的真实性也有异议，并且会议记录的主体是千山物流，不是本案当事人。本院认为：新**司提交证据一，证据二，能够证明其将规章制度组织劳动者予以学习，予以采纳。证据三是复印件并且银行回单无法证明其证明目的，不予采纳。

本院查明

本院经审理查明：新**司原审提交考勤表的考核员到庭称述，周**是新乡市新**南环办事处的负责人，考核员平时负责总部人员的人资，办事处平时的考勤和工资不归其负责。新**司重新修订的《规章制度》和《企业流程》已组织劳动者学习。周**在原审提交社保证明及缴纳明细证明其工资标准，其中明细上显示终止到2014年6月工资为1833元，终止到2015年6月工资为2016元。其他案件的事实与原审认定事实一致。

本院认为

本院认为：关于应否支持周**经济赔偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。新**司主张因周**连续旷工，与其解除劳动合同不应支付经济补偿金，但其提交的证明周**连续旷工的考勤表，考核员称其不负责办事处的考勤，与考勤表的记录相互矛盾，对其真实性不予采纳。故新**司没有有效证据证明周**违反其规章制度，其解除与周**的劳动合同违反法律规定，依据上述规定，新**司应当支付周**经济赔偿金，新**司的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于经济赔偿金的数额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准像劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。…。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”周**2014年11月收到新**司解除劳动关系的通知，根据周**提交的社保缴纳明细，因新**司没有提交证据证明周**实际工资，故本院按照周**提交的社保明细记录的工资计算其平均工资。其前十二月的平均工资为（1833元×7＋2016元×5）÷12=1909.25元。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定：“本法存续之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”第九十八条规定：“本法自2008年1月1日起施行。”周**的经济赔偿金从2008年1月1日至2014年11月为26729.5元（1909.25元×7×2=26729.5元）。1992年10月至2008年1月1日，因周**仲裁时要求计算的是12年的经济赔偿金，依照《中华人民共和国劳动法》的有关规定，本案不符合支付经济赔偿金的情形，新**司需支付周**经济补偿金数额为9546.25元（1909.25元×5=9546.25元）。综上，新**司共计支付周**36275.75元（26729.5元＋9546.25元=36275.75元），原审认定事实部分清楚，判决不妥之处予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第1117号民事判决第一项及诉讼费用负担部分；

二、变更新乡市红旗区人民法院（2015）红民一初字第1117号民事判决第二项为：新乡市**有限公司于本判决生效之日起十日内支付周**36275.75元。

如果新**司未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费20元，由新**司负担15元，周**负担5元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月二十一日