董**与郑州**学院、陈**承揽合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告董**诉被告**术学院（以下简称郑**学院）、陈**承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人黄德亭，被告郑**学院的委托代理人贾*、杨**，被告陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年6月17日，原、被告签订工程承包协议一份，由原告施工被告郑**学院的工程，该工程已于2011年9月20日交付给被告郑**学院使用。被告至今未支付工程款。故诉至法院，请求判令：二被告支付原告工程款827518.21元，并承担本案诉讼费用。

诉讼过程中，原告增加诉讼请求：要求二被告按银行同期贷款利率支付自2011年9月30日至2015年11月3日期间的违约金603819.35元。

被告辩称

被告**学院辩称，1、原告与被告**学院没有合同关系，原告主体不适格；2、原告所依据事实是不存在的，双方未签订过工程承包协议，原告起诉没有事实依据，请求驳回原告起诉。

被告陈**辩称，原告的工程款应由被告**学院支付。

原告为支持其诉讼请求，提交了如下证据证明其主张：

1、工程承包协议书一份，证明被告学校的餐厅外网工程由原告垫资施工，逾期不支付按同期银行利率的四倍支付原告赔偿金；2、被告陈**向学校书面申请一份，证明该工程款由学校负责直接给原告结账；3、河南中**有限公司工程造价司法鉴定意见书一份，证明原告为学校垫资施工的餐厅外网工程的总造价。

被告**学院对原告提供的证据的质证意见如下：

本院查明

对证据1真实性无法确认，因该协议与被告**学院无关，对证明目的有异议，这是原告与被告陈**之间的协议，该工程被告**学院只发包给了省七建公司，不是发包给陈**，陈**没有工程分包权；对证据2真实性有异议，该证据是原件，如果该证据是真实的，原告不应当持有原件，申请主体错误，如果要申请也应当是省七建公司申请；对证据3的取得程序违法，如果要申请鉴定的话应当由原被告双方选定或者被告放弃选择权经法院指定，本案中被告没有收到选择鉴定机构的通知，被告没有收到对该鉴定检材进行质证的通知，该鉴定缺乏必要的检材，如设计图、施工图、工程量清单、材料清单，该鉴定检材是原告与被告陈**之间的协议，与被告郑**没有关系，该鉴定仅对协议内容进行了确认，超越了鉴定机构的职权，合同内容的确认是法院的权利，所以证据三不能作为本案证据。

被告陈**对原告提供的证据无异议。

被告陈**未向本院提交证据。

被告**学院庭审后向本院递交其与河南**限公司签订的承包协议书一份及付款明细一组。

原告对被告**学院通过的上述证据的质证意见为：承包协议书不显示河**公司承建了被告**学院餐厅外管网工程，该工程系原告所建；关于付款明细，认为恰恰证明被告**学院至今未付清河**公司工程款，外管网工程系原告所建，该款被告**学院未向河**公司支付。

被告陈**对被告**学院提供的证据未发表质证意见。

针对原告提交的证据1，被告郑**学院对其真实性无法确定，该协议系原告与被告陈**所签订，被告陈**对其真实性无异议，故本院对其真实性予以认定；证据2，该证据系被告陈**所出具，被告陈**对其无异议，本院予以采信；证据3，系司法鉴定意见书，被告郑**学院认为其未收到选择鉴定机构的通知，亦未收到对该鉴定检材进行质证的通知，本院按照被告学校地址邮寄了鉴定质证及选择鉴定机构的相关传票，被告对其有异议，但未提出重新鉴定申请，故本院对该组证据予以采信。

针对被告**学院庭审后提交的其与河南**限公司签订的承包协议书一份及付款明细单一组，原告对其不予认可，该组证据中的承包协议书，不显示承包内容，故该份证据不能证明被告**学院将其餐厅外管网工程发包给河**公司；针对付款明细单，仅加盖被告**学院公章，亦不能证明被告**学院支付河**公司外管网工程工程款，故本院亦不予采信。

根据当事人的陈述、举证、质证及本院分析认证意见，本院对本案的事实确认如下：

2010年12月，被告**学院与河**公司签订承包协议书一份，由河**公司承建被告**学院餐厅工程，该工程不包括餐厅外管网工程，被告陈**为河**公司派驻该工地的负责人。2011年6月17日，原告与被告陈**签订工程承包协议书一份，主要内容为：“郑州**学院餐厅由省七建陈**项目部承接，现省七建项目部和郑州**学院同意将餐厅外管网工程交由董**施工，承包形式为施工投资总承包，施工总造价为人民币827518.21元。”该协议签订后，原告进入场地施工并完成外管网工程。庭审中，被告**学院认可工程量增加部分工程款未支付，餐厅已于2013年9月投入使用。

根据有关申请，本院委托河南中**有限公司对原告所施工的外管网工程的工程造价进行鉴定，该公司于2105年11月13日作出豫兴造价（2015）鉴字第2号工程造价司法鉴定报告，认定郑**学院餐厅室外外管网工程的工程造价为827518.21元，原告支付该公司鉴定费12000元。

本院认为

本院认为，被告**学院虽与河**公司签订了承包协议书，由河**公司承建其餐厅工程，但在实际施工过程中，本案所涉餐厅外管网工程系增加部分，该工程并未由河**公司完成。被告陈**将餐厅外管网工程交给原告进行施工，因原告个人不具备承建工程的资质，故该转包行为无效但原告已完成外管网工程，且被告**学院已实际投入使用至今，故原告作为该工程的实际施工人，有权就其施工工程向发包方即被告**学院主张权利在欠付工程款的范围内承担支付责任。原告所施工的工程造价为827518.21元，原告在庭审要求被告**学院支付其工程款827518.21元，被告**学院亦认可外管网工程的工程款并未支付，故原告的请求成立，本院予以支持，原告另请求被告**学院支付违约金603819.35元（按银行同期贷款利率支付自2011年9月30日至2015年11月3日），双方并未就违约责任进行约定，原告未提供证据证明其实际交工的具体日期，庭审中被告**学院认可工程已于2013年9月竣工，故被告**学院应从2013年10月1日起至2015年11月3日按照中**银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，对原告请求的超出部分，本院不予支持。被告辩称，原告主体不适格，双方未签订过工程承包协议，原告起诉没有事实依据，没有事实与法律依据，本院不予采纳。原告在庭审中不要求被告陈**承担责任，系对其权利的处理，本院不予干涉。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、十八条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告**术学院于判决生效之日起十日内支付原告董**工程款827518.21元及利息（以827518.21元为基数按照中**银行同期贷款利率从2013年10月1日计算至2015年11月3日）；

二、驳回原告董**的其他诉讼请求。

案件受理费17682元，由原告董**负担4619元，被告**术学院负担13063元；鉴定费12000元，由被告**术学院负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。并向河南省**民法院预交上诉案件受理费，将诉讼费用交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。

裁判日期

二〇一五年十二月二十八日