上诉**技术学院因与被上诉人董**、原审被告陈**承揽合同纠纷二审判决书

审理经过

上诉**技术学院因与被上诉人董**、原审被告陈**承揽合同纠纷一案，不服荥阳市人民法院（2015）荥民二初字第01217号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉**技术学院委托代理人贾*、杨**，被上诉人董**及其委托代理人楚敬、夏**，原审被告陈**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年12月，郑**学院与河南**限公司（以下简称河**公司）签订承包协议书一份，由河**公司承建郑**学院餐厅工程，该工程不包括餐厅外管网工程，陈**为河**公司派驻该工地的负责人。2011年6月17日，董**与陈**签订工程承包协议书一份，主要内容为：“郑州**学院餐厅由省七建陈**项目部承接，现省七建项目部和郑州**学院同意将餐厅外管网工程交由董**施工，承包形式为施工投资总承包，施工总造价为人民币827518.21元。”该协议签订后，董**进入场地施工并完成外管网工程。庭审中，郑**学院认可工程量增加部分工程款未支付，餐厅已于2013年9月投入使用。

一审法院认为

原审法院认为，郑**学院虽与河**公司签订了承包协议书，由河**公司承建其餐厅工程，但在实际施工过程中，本案所涉餐厅外管网工程系增加部分，该工程并未由河**公司完成。陈**将餐厅外管网工程交给董**进行施工，因董**个人不具备承建工程的资质，故该转包行为无效但董**已完成外管网工程，且郑**学院已实际投入使用至今，故董**作为该工程的实际施工人，有权就其施工工程向发包方即郑**学院主张权利在欠付工程款的范围内承担支付责任。董**所施工的工程造价为827518.21元，董**在庭审要求郑**学院支付其工程款827518.21元，郑**学院亦认可外管网工程的工程款并未支付，故董**的请求成立，该院予以支持，董**另请求郑**学院支付违约金603819.35元（按银行同期贷款利率支付自2011年9月30日至2015年11月3日），双方并未就违约责任进行约定，董**未提供证据证明其实际交工的具体日期，庭审中郑**学院认可工程已于2013年9月竣工，故郑**学院应从2013年10月1日起至2015年11月3日按照中**银行同期贷款利率支付欠付工程款利息，对董**请求的超出部分，该院不予支持。郑州**学院辩称，董**主体不适格，双方未签订过工程承包协议，董**起诉没有事实依据，没有事实与法律依据，该院不予采纳。董**在庭审中不要求陈**承担责任，系对其权利的处理，该院不予干涉。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百七十二条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》十七条、十八条、第二十六条之规定，原审法院判决：一、郑州**学院于判决生效之日起十日内支付董**工程款827518.21元及利息（以827518.21元为基数按照中**银行同期贷款利率从2013年10月1日计算至2015年11月3日）；二、驳回董**的其他诉讼请求。案件受理费17682元，由董**负担4619元，郑州**学院负担13063元；鉴定费12000元，由郑州**学院负担。

上诉人诉称

郑州**学院不服原审判决，上诉称：一审判决依据被上诉人陈**与被上诉人董**的合同认定工程价款并要求上诉人支付的判决错误。1、被上诉人之间的协议不能作为上诉人付款的依据。该工程的承包方不是被上诉人陈**，而是河**建公司，被上诉人陈**没有转包权，被上诉人董**不具有承包入资格，不具有承包权。所以，二被上诉人的协议对上诉人不具有约束力，工程价款不能以二被上诉人的协议确定。一审法院不应当将二被上诉人的协议作为唯一检材进行鉴定，其结论也不能证明建筑工程的价格。2、司法鉴定程序违法、检材确定错误，鉴定结论不应当作为判决的依据。A根据有关规定，司法鉴定的鉴定机构选择应当由原被告双方共同确定或委托法院指定，本案中，上诉人没有获得选择权；B司法鉴定的的检材应当合法并与鉴定目的相关联，建设工程司法鉴定的检材应当包括工程合同、设计图、施工图、材料清单、工程量清单等，本案中，唯一检材是二被上诉人之间的私下协议，没有经上诉人认可；C从鉴定内容看，该鉴定只是对合同进行鉴定，而不是对工程进行鉴定；D司法鉴定的检材应当经过双方质证，本案中，上诉人没有获得这样的权利。3、一审判决认为二被上诉人的转包合同无效，但根据《合同法》58条、59条的规定，无效合同己履行的，可以折价补偿，有过错的应当承担过错责任：属于恶意串通损害第二人利益的，应当返还。该两条的规定的精神是双方不能依据无效协议获得非法利益，本案中，一审判决依据二被上诉人之间的无效协议认定工程价格，并要求上诉人按此支付价款，明显违背了合同法规定，侵犯了上诉人的合法权益，应当予以撤销。综上，上诉人认为，一审判决错误，请求二审法院查明事实，依法判令撤销荣阳市人民法院（2015）荥民二初字第1217号民事判决书，驳回起诉；本案诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

董**辩称：一、被答辩人郑州**学院依法应当支付答辩人实际施工的餐厅外管网工程的工程款。答辩人是郑州**学院餐厅外管网工程的实际施工人，被答辩人在一审过程中也承认餐厅工程及餐厅外管网工程已于2013年9月竣工并交付给被答辩人，且被答辩人自该工程交付至今一直在使用。郑州**学院餐厅外管网工程是增加部分工程，被答辩人自交付至今一直未对该增加部分工程支付工程款，依据《最**法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定答辩人有权就其实际施工工程向发包方郑州**学院主张权利，发包方应在欠付工程款的范围内承担支付责任。二、司法鉴定程序合法。答辩人向一审法院提交了《鉴定申请书》和相关检材，要求对本案涉及的餐厅外管网工程的价格进行鉴定，一审法院已向被答辩人学校邮寄了鉴定质证及选择鉴定机构的相关传票，在被答辩人未按时到法院进行鉴定质证及选择鉴定机构的情况下，一审法院指定由河南中**有限公司对该造价进行鉴定。被答辩人不按时到法院进行鉴定质证及选择鉴定机构视为对自己权利的放弃。本次鉴定鉴定单位具有司法鉴定资质、符合鉴定范围、鉴定人员具有职业资格，故本案司法鉴定程序合法，不存在被答辩人所说剥夺被答辩人的选择权、质证权。三、认定餐厅外管网工程造价的依据是《工程造价司法鉴定意见书》而不是被答辩人所说的无效的转包合同。基于以上的事实与理由，答辩人认为一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。

本院查明

本院经审理查明事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为，河**公司承建郑州**学院餐厅工程后，由该公司陈**以涉案工程项目部名义与董**签订的餐厅外管网转包《工程承包协议书》，因董**不具备相应施工资质，该转包行无效。董**作为实际施工人，按约定进行了施工，现郑州**学院作为发包人已实际使用了董**施工工程，并认可该部分工程的工程款没有支付，故董**有关要求郑州**学院支付工程款及相应利息的诉讼请求理由正当，本院予以支持。郑州**学院的上诉主张于法无据，对其上诉请求本院不予支持。上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17682元，由郑州**学院负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年三月十日