上诉人**有限公司与被上诉人广东兴**限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人广东兴**限公司建设工程合同纠纷一案，不服郑州**业开发区人民法院（2013）开民初字第4246号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的法定代表人郑**及委托代理人孙**、李**，被上诉人广东兴**限公司的委托代理人宋**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审原告诉称

原告河**有限公司于2013年7月15日诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令被告广东兴**限公司支付违约金604720元，并承担本案诉讼费用。反诉原告广东兴**限公司于2013年8月8日诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，请求判令反诉被告河南**有限公司支付工程款本金705631.36元，利息146771元，并承担本案诉讼费用。

一审法院查明

原审法院查明：2009年6月27日，原、被告双方签订工程承包合同一份，约定被告承包原告位于郑州市黄河东路与祥盛街交叉口郑*新区大酒店工程，承包方式为包工包料并负责安装及售后服务，工程内容为所有外墙、幕墙、采光顶、观光电梯外装饰等，不包含裙楼外墙装饰铝单板、雨棚、北裙房22.5米以上钢围护装饰。合同总价款3023600元，从工程竣工验收之日起算质保期2年。主要施工材料铝型材采用被告公司生产的兴发牌铝型材，所有窗户及幕墙采用隔热断桥幕墙型材，玻璃采用“南玻”东莞厂生产的玻璃。原告方组织竣工验收和办理竣工结算。被告方必须向原告提供材料及配件的出厂合格证和国家认可的产品质量检验报告，负责施工过程及验收需要的材料检验及成品检测费用，按要求提供报告。实际施工变更必须以原告签字认可的变更通知单作为调整工程价款的有效依据。供货验收时被告将货物运到指定地点后，由原被告及监理共同对货物进行验收，在验收的同时提供产品合格证、使用说明书等相关证书和资料，否则原告有权拒绝验收。被告进场材料及施工过程中达不到约定标准，原告有权终止合同，被告退还原告支付的全部工程款本息，并赔偿原告合同总额20%的违约金。原告提交的合格证显示郑*新区大酒店使用的玻璃生产厂家为天津南**限公司。2009年10月21日，佛山市**有限公司名称变更为广东兴**限公司。百度百科郑州正方元锦江国际饭店网页显示该饭店开业时间为2011年5月1日。被告提供的互联网材料显示原告饭店于2011年5月28日隆重剪彩，正式投入营业使用。庭审过程中，原告称施工合同载明的郑*新区大酒店系正方元锦江国际饭店；针对玻璃安装前如何履行验收手续，被告称玻璃全部有合格证书，由原告与监理验收合格后才安装，原告称对此事不清楚被告应举出原告与监理签字确认的证据；针对原告所述无合格证玻璃，法庭询问原告是否拒绝验收，原告称不清楚。

2009年9月1日，原、被告签订工程承包合同补充协议一份，约定被告承包郑东新区大酒店工程，承包范围包含裙楼所有幕墙、窗户、采光顶、观光电梯外装饰所有内容，不包含裙楼外墙装饰铝单板、雨棚、北裙房22.5米以上钢围护装饰。合同总价款136万元。铝型材采用被告公司生产的兴发牌铝型材，所有玻璃采用天津南玻生产的玻璃。有关承包方式、权利义务、合同变更、工程质量验收保修、违约责任的约定与2009年6月27日合同一致。

2010年5月20日，原、被告签订工程承包合同补充协议一份，约定被告承包原告郑*新区大酒店工程，承包范围为外墙装饰铝单板、雨棚、北裙房22.5米以上钢围护装饰，合同总价款49万元，铝单板采用山**品牌。有关承包方式、权利义务、合同变更、工程质量验收保修、违约责任的约定与2009年6月27日合同一致。

2010年9月25日，双方签订工程承包合同补充协议一份，约定被告承包郑东新区大酒店工程，承包范围为东、北车道出入口雨棚，总价款34.5万元。雨棚顶棚玻璃为10＋1.14PVB＋10钢化夹胶玻璃，其余为12mm钢化玻璃，玻璃为洛玻。有关承包方式、权利义务、合同变更、工程质量验收保修、违约责任的约定与2009年6月27日合同一致。

原告称对合同总价款有异议，双方未最终决算，施工过程中工程量有增减，经法院释明后，原告未提供工程量变更方面的手续。被告提交的签证单显示，施工过程中工程量增加情况如下：2011年3月4日铝板加长产生签证工程款12721.65元；2011年3月5日主楼玻璃破损产生签证工程款962.5元；2011年2月21日裙楼采光顶周围铝板二次安装产生签证工程款5250元；主楼二次检修发生人工及损坏的五金件产生签证工程款5334元；2010年8月3日四层东南角幕墙三拆墙产生签证工程款1880元、2010年8月3日一层西南角玻璃幕墙，空调排风洞口的玻璃与铝合金百叶调换产生签证工程款910元；2011年2月21日现场被破损的玻璃产生签证工程款8412.5元；2010年4月5日转角幕墙加固产生签证工程款6294.16元；2010年4月5日氟碳漆变更颜色产生签证工程款18069.22元；2010年4月5日MQ3增加钢梁、钢柱及方案变更，钢维护装饰变更产生签证工程款26507.49元；2009年11月26日增加百叶窗产生签证工程款521.81元；2009年11月7日凿洞安装锚筋、锚板产生签证工程款5280元；2009年11月7日加固锚板产生签证款4920元；2009年11月26日MQ-3、MQ-9、MQ-2′、BC窗增加钢架产生签证款85000元。签证工程款合计182063.33元。庭审时，原告称常东阳、张**、代建龙、张**公司员工。庭审时经双方一致确认，原告已向被告支付工程款4805750元。

一审法院认为

原审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本诉中，经查原告与被告签订的工程承包合同不违反法律法规禁止性规定，系双方真实意思表示，合法、有效，双方当事人均应当依照合同全面履行各自的义务。原告称被告仅提供部分玻璃合格证，其余部分违约未提供，合格证显示玻璃的生产厂家为天津南玻，与合同约定的南**莞厂不一致，应承担工程总价款20%的违约金；被告称提供了全部合格证书，原告及监理验收后才进行了安装。针对原告所述被告不提供合格证构成违约问题，根据合同约定，原告有权拒绝验收该玻璃，原告未提供证据证明拒绝验收进场玻璃，且全部玻璃已安装完毕，投入使用多时，现以玻璃无合格证为由主张原告违约明显不当，故对原告该主张不予认可。针对原告所述施工玻璃与合同约定厂家不一致问题，本院认为，原告提交的玻璃合格证显示玻璃由天**公司生产，非合同明确指定的南**莞厂生产，故被告履行合同存在瑕疵，但鉴于玻璃已安装完毕并投入使用，被告行为未构成根本违约，根据本案实际情况，本院酌定被告承担违约金5万元。

本院认为

反诉中，反诉被告称反诉原告提交的三份工程承包合同补充协议超出本诉范围，应另行起诉，本院认为，补充协议与本诉合同约定的施工标的系同一工程，本诉与反诉基于同一法律关系和同一法律事实，二者具有一定的牵连性，故本院对反诉被告所述不予采信。反诉被告称反诉原告在2010年9月25日合同上加盖印章系变更名称前印章，本院认为，反诉原告加盖的印章虽有瑕疵，但反诉被告也在合同上盖章，双方发生工程承包合同关系意思表示一致，且合同约定的工程已施工完毕，故对反诉被告所述不予采信。经审查，双方签订的补充协议不违反法律法规禁止性规定，系双方真实意思表示，合法、有效，双方当事人均应当依照合同全面履行各自的义务。工程承包合同及补充协议约定总工程价款为5218600元，签证增加工程款182063.33元，扣除反诉被告已付款4805750元，现反诉被告应支付工程款594913.33元。关于利息问题，因反诉被告未按时支付剩余工程款，存在拖欠行为，故应支付一定的逾期利息。反诉原告主张自2011年5月28日饭店正式投入营业使用之日起算利息，本院认为，合同约定质保金为工程总价款的5%即260930元，该款项按照合同约定在工程竣工验之日起算2年（质保期）后无息返还，因双方当事人均无有效证据证明竣工验收的准确日期，故本院按照饭店正式营业之日起算利息及质保期，本案工程款利息分两部分计算，第一部分以260930元为基础，自2013年5月29日起按照中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止；第二部分以333983.33元为基础，自2011年5月28日起按照中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广东兴**限公司支付原告河南**有限公司违约金五万元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告河南**有限公司的其他诉讼请求。三、反诉被告河南**有限公司支付反诉原告广东兴**限公司工程款五十九万四千九百一十三元三角三分及利息（其中三十三万三千九百八十三元三角三分工程款的利息自2011年5月28日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止；下余二十六万零九百三十元工程款的利息自2013年5月29日起按中**银行同期贷款利率计算至本判决确定的还款之日止），于本判决生效后十日内付清。四、驳回反诉原告广东兴**限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费九**、反诉案件受理费六千一百六十二元，由原告河南**有限公司负担一万三千六百七十二元五角，被告广东兴**限公司负担二千三百三十七元五角。

二审裁判结果

宣判后，一审原告、反诉被告河南**有限公司不服，向本院提起上诉称：被上诉人的违约行为给上诉人造成了巨大的经济损失，应当按照合同约定承担违约责任；本案的本诉与反诉不是基于同一法律关系和同一法律事实，不应合并审理；一审法院以酒店营业日作为合同的工程竣工日与事实不符，以营业日确定利息错误；一审法院认定事实错误，被上诉人提供的签证单不能作为核算依据，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人广东兴**限公司答辩称：上诉人当时没有阻止被上诉人对玻璃安装使用，事后经过两年多才提出违约的说法，丧失了法律依据，合理期限内对方没有通知，超出了质保期，我们不应承担责任；也没有证据证明因为玻璃品牌不同给上诉人造成了损失。本案的本诉和反诉是同一法律关系，一审合并审理正确。由于双方产生分歧，上诉上诉人拖欠工程款，双方没有进行工程决算，没有按法定程序进行竣工验收是导致没有竣工日期的原因，无法确定竣工日期，一审以营业日作为计算起点是不得已为之，要求本院查明事实，依法维持一审判决。

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点：一审法院认定的违约金、工程款及竣工日期是否合法有据？本诉和反诉是否应当合并审理？

为支持其上诉请求，上诉人**有限公司二审诉讼中提交如下证据：一、2012年1月9日的结算通知函，证明多次通知对方到公司进行工程结算，对方未结算；二、2013年5月17日律师函一份，证明为妥善解决关于工程质量、违约责任问题，上诉人特向被上诉人出具律师函，要求对方积极和我方联系，提供产品合格证明，进行竣工结算验收；三、工程款支付申请一份，证明海*监理公司根据被上诉人的付款申请，指明经检测验收，对方的工程存在问题。

被上诉人广东兴**限公司发表如下质证意见：上述证据均不是新证据。证据一真实性有异议，是随意找张纸印出来的，背面还有其他东西，不是正式结算通知函，无我方的签章确认，不能证明我方收到通知函；证据二无律师事务所盖章，律师函何时寄出和我方是否收到与本案无关联性；证据三、对印章无异议，手写部分无证据证明返回到我方，我方到现在才知道还有手写的内容，对手写部分真实性有异议，对打印部分无异议。

经庭审质证，本院对上述证据分析如下：对证据一，仅能证明2012年1月9日通知被上诉人一方高强进行工程结算，不能证明未进行工程结算的责任在被上诉人，不予采纳；证据二，系上诉人单方制作，且被上诉人不予认可，该证据不予采纳；证据三、该证据未经工程监理部门盖章确认，被上诉人对手写部分真实性不予认可，不予采纳。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为：原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。本案被上诉人广东兴**限公司一审提出的反诉请求与本案有关，一审法院合并审理该案，符合有关法律规定。上诉人河南**有限公司认为本案不应合并审理的理由不能成立，本院不予支持。被上诉人广东兴**限公司在工程中使用的玻璃合格证显示由天津南玻生产，该玻璃已安装完毕并投入使用，一审法院认为被上诉人履行合同存在瑕疵，判令被上诉人承担违约金5万元，处理并无不当，本院依法予以维持。因被上诉人未构成根本违约，上诉人要求被上诉人承担合同总额20％的违约金，理由不能成立，本院不予支持。因本案双方当事人未提供有效证据证明竣工验收的准确日期，一审法院参照百度百科显示的开业时间和被上诉人提供的互联网材料显示的饭店剪彩日期，计算利息并无不当，本院予以维持。一审法院判令上诉人饭店正式营业之日起，向被上诉人支付工程款利息，处理正确，上诉人该项理由亦不能成立，其该项上诉请求本院不予支持。一审法院对签到单和工程量的认定，有事实和法律依据，上诉人该项上诉请求本院亦不予支持。综上，上诉人河南**有限公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13672.50元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月十五日