上诉人郑州**限公司与被上诉人戴新馨合同纠纷案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人戴**合同纠纷一案，不服河南省**业开发区人民法院（2014）开民初字第2052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司的委托代理人杨**、被上诉人戴**的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告戴新馨于2014年3月13日诉至河南省**业开发区人民法院，请求依法判令被告返还合同款463980元，并支付违约金（自2012年8月3日至判决确认的还款之日）。

一审法院查明

原审法院审理查明，2010年8月3日，原告作为乙方，被告作为甲方，签订《经营权转让协议》一份，约定：甲方建设该项目，将该项目内的物业经营权转让给乙方；乙方已定公寓（商铺）为13栋1层01号，建筑面积16.83平方米，总价66134元；13栋1层02号，建筑面积16.24平方米，总价63816元；13栋1层03号，建筑面积21.84平方米，总价85822元；13栋1层24号，建筑面积28.23平方米，总价114305元；13栋1层25号，建筑面积16.24平方米，总价65757元；13栋1层26号，建筑面积16.83平方米，总价68146元。使用期限自该协议签订之日至2040年3月30日止；乙方一次性投入，总投资款为463980元；甲方向乙方交付物业的期限是2012年8月3日，每逾期一天，甲方按日向乙方支付违约金，每日违约金为总投资款的万分之五；如遇不可抗拒因素导致交付延期，不视为甲方违约，但应在二十日内书面形式通知乙方，或在河南省省级报刊上进行公告；该协议最后部分手写约定，乙方前两年租金分红捌万叁仟伍**拾陆元直接从总房款中扣除，实际交款叁拾捌万零肆佰陆拾肆元。2010年8月3日，原告作为委托方（甲方），被告作为受托方（乙方），签订《物业委托经营协议》一份，约定该物业托管期限为两年，自2010年8月3日至2012年8月3日；甲方将该物业委托给乙方经营管理两年，乙方将按甲方投资该物业总投资款的9%作为物业分红，该物业两年分红83516元，一次性折抵甲方投资总款。原告在该两份协议上签字并捺压手印，被告在该两份协议上加盖法定代表人印及公司合同章。2010年8月3日，被告向原告出具收据一份，载明：今收到戴新馨人民币肆拾陆万叁仟玖佰捌拾元整，系付13栋1层01#、02#、03#、24#、25#、26#。同日，原告向被告出具收到条一份，载明：“今收到十七平方13栋1层01#、02#、03#、24#、25#、26#号商铺（公寓）前两年租金分红人民币（大写）捌万叁仟伍**拾陆元，￥83516，该商铺（公寓）前两年租金从2010年8月3日至2012年8月2日止。收款人：戴新馨，2010年8月3日。”截止原告起诉之日，被告仍未依约建筑该商铺，原告要求被告返还投资款、违约金，双方协商未果，遂引发本案纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告于2010年8月3日签订的《物业经营权转让协议》、《物业委托经营协议》均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应受到法律保护，对双方具有约束力。双方所签订的协议约定被告向原告交付物业的期限是2012年8月3日，截止原告起诉之日，被告仍未依约建筑该商铺，被告的行为已违反了双方协议约定，致使原告订立合同的目的不能实现，作为合同的守约方，原告可以依法行使解除权，故该院对原告解除《物业经营权转让协议》、《物业委托经营协议》的诉讼请求予以支持。双方所签订的《物业委托经营协议》约定，原告将该物业委托给被告经营管理两年，该物业两年分红83516元，一次性折抵原告投资总款。故原告实际投资款为380464元（463980-83516），双方所签订的《物业经营权转让协议》、《物业委托经营协议》解除后，被告应退还原告投资款380464元。双方协议约定每逾期一天，被告按日向原告支付违约金，每日违约金为总投资款的万分之五，被告未依约于2012年8月3日向原告交付所建商铺，应承担相应违约责任，故对原告请求违约金的诉讼请求该院予以支持。原告请求被告按463980元返还已支付投资款，因双方物业委托经营协议已约定该物业的两年分红83516元，一次性折抵投资总款，且庭审中原告认可实际付款为380464元，故应以380464元为准计算原告实际投资款。被告辩称原告恶意拖延起诉扩大违约金，但未提供证据予以证明，故对被告该辩称该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告戴新馨与被告郑**限公司于二○一○年八月三日所签订的《物业经营权转让协议》、《物业委托经营协议》；二、被告郑**限公司于本判决生效后十日内退还原告戴新馨投资款三十八万零四百六十四元并支付违约金（自二○一二年八月三日计至本判决确定的还款之日，按日万分之五计算）；三、驳回原告戴新馨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费九千七百九十九元，由原告负担一千八百八十五元，由被告负担七千九百一十四元。

上诉人诉称

宣判后，被告郑**限公司不服，向本院提起上诉称，被上诉人提起诉讼要求解除合同、法院受理之后至判决生效之前属于双方争议解决期间，该期间不受上诉人控制，是否继续履行也非上诉人所能控制，所以上诉人不应承担被上诉人起诉之日起至判决确定的还款之日止期间的违约金。上诉人只同意承担2012年8月3日起至被上诉人起诉之日止期间的违约金，上诉费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人戴新馨答辩称，一审认定正确，上诉人应当承担自2012年8月3日起至判决确定的还款之日止期间的违约金。

本院认为

根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点为：一审认定“被告郑**限公司于本判决生效后十日内退还原告戴新馨投资款三十八万零四百六十四元并支付违约金（自二○一二年八月三日计至本判决确定的还款之日，按日万分之五计算）”是否正确。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人郑州**限公司自2012年8月3日起构成违约，依法应向被上诉人戴**支付违约金。上诉人郑州**限公司称其不应承担被上诉人戴**起诉之日起至判决确定的还款之日止期间的违约金，于法无据，本院不予支持。上诉人郑州**限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费536元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十日