李**与雷**合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告李**与被告雷**合同纠纷一案，本院于2015年3月23日决定立案受理。2015年4月17日向原告送达了举证通知书等，同日向被告送达了起诉状、应诉通知书、举证通知书等。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月20日公开开庭进行了审理。开庭审理时，原告李**及其委托代理人王**、被告雷**的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2011年12月22日，被告把原告约到焦作**民法院703室，原告对被告说，原告费了九牛二虎之力弄了个《园林绿化》好项目，利润很高，原被告双方共出资150万人民币，工期180天，被告出资80万，原告出资70万，利润按4：6分成，三个月后原告出的本息，原告一次性付给被告，叫原告什么都不用管。2011年12月22日，原被告双方签订了一份所谓的《合伙协议》，被告提出的所有条件，尤其是原告支付的现款由被告在工期180天后，由被告一次性付给原告本、息。原被告双方在协议上均签了字。签订协议当天，原告妻子史**经被告同意从银行一次性按被告提供的帐户转了60万元。被告如数打了收条，并注明超期违约罚息标准。2012年6月22日，双方约定还款时间到期后，被告却一拖再拖。被告于2012年7月20日、2012年11月9日、2013年2月9日分三次每次还10万元，共还了原告30万元，余款30万元，至今未还。诉讼请求：1、依法判令被告偿还原告欠款300000元，支付违约金30000元，支付利息67200元；2、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告辩称，原、被告之间是合伙投资园林绿化项目的合伙关系，不是原告起诉的欠款法律关系，被告也不欠原告任何款项。故原告起诉的事实与理由不能成立，应驳回其诉讼请求。理由如下：1.对于双方合伙投资园林绿化项目，原告投资800000元，但其只投资了600000元，其违约在先，且该600000元，当时就支付给项目合作人黄**即信阳市**程有限公司，该公司已将该600000元作为项目投标保证金交给王*；2.由于园林绿化项目王*虚设项目，涉嫌诈骗，黄**及时报案，将王*抓获归案，该案现正在郑州市高新区人民检察院、法院、公安局处理。而当前黄**失联。近日，被告知道后，也向郑州市高新区人民检察院、公安局报案，并要求郑州市高新区人民检察院作出补充侦查的申请；3.由于双方合伙投资的园林绿化项目没有实际建设，所以双方的合伙协议实际没有履行，而现在又不能履行，所以所涉及的原告投资的600000元，只能让黄**的信阳市**程有限公司退还，所以对于被告根本不存在支付违约金和利息的事实和法律依据。但是，该款项涉及刑事犯罪，所以原告投资的600000元只能按追缴涉案财物的法律程序予以追缴，不能要求被告来偿还；4.投资有收益，应负有风险，承担风险，享受收益。被告与原告双方合伙投资，那么投资就应承担风险，风险和利益同在。所以原告就应承担自己投资的风险。被告之前之所以支付给原告300000元，是考虑到原告抗风险能力和心理承受力，才垫付300000元，待600000元追缴回来，再与其共同分担。可是原告得寸进尺，反而起诉被告要钱，系无理取闹。综述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

根据原、被告的诉辩意见，本院确定本案的争议焦点为：原告各项诉讼请求的依据。

围绕争议焦点，原告提交的证据有：1.合伙协议一份，该份协议名为合伙实为借款，因为合伙协议的性质是八个字“利润共享，亏损共担”。该份协议反映了工程完工后，由原告一次性将被告的款项本金及利息一次性付清，故该份协议是借款。2.被告出具的收条一张，内容显示收到被告工程款600000元，且原告给被告承诺按照协议180天返还本息，推迟30天还要加收5%的罚息，又说明了双方系借款关系。3.原告的爱人史**通过银行给被告汇款600000元的汇款单一张，证明其一，双方的借款关系成立；其二，被告的答辩意见第一条不能成立。该款项是被告确认的款项，不存在违约情况。4.被告的身份证复印件一份，证明被告让原告相信他的诚信和具体身份真实信息。综述，双方借款关系成立，原告诉求事实依据充分。需要说明的是，被告之后又偿还了300000元，故现尚欠300000元款项。

被告质*认为，对证据1真实性无异议，但指向有异议，

该合伙协议是原、被告合伙投资郑州**园园林绿化项目（简称绿化项目）的真实意思表示，双方合伙协议的约定充分证明双方之间的法律关系是合伙投资关系，不是原告所述的借款法律关系，协议的内容约定了双方共投资的金额1500000元，其中原告投800000元，被告投700000元，同时约定了项目的投资资金的履行方式、利润分配的方式和收回款项的时间等，同时协议的第四条最后一句约定被告一次性支付原告的是本利，并非原告所述的本息。对证据2真实性无异议，该证据证明原告是投资园林绿化项目而不是借款，故原告的证明指向不能成立。对证据3和4真实性均无异议，但证据4不能证明原告所述的指向。

被告提交证据如下：1.2011年12月22日双方签订的合伙协议一份，证明双方之间的法律关系系合伙投资关系；2.2011年12月9日原告与郑州**公园投资项目的黄**签订的合作协议一份，证明双方之间合作投资的真实性及证明合作投资的理由及成因；3.收据两张（分别为2012年1月12日和2011年12月23日），证明被告支付与黄**的共计1100000元，该款项为原被告双方共同投资的款项，证明被告把原告投资的600000元支付给园林绿化项目；4.2011年12月22日中**行焦作市解放支行汇款单一份，证明被告将原告的600000元在原被告签订合伙协议和收到款的当天就将600000元支付给黄**的项目单位；5.2015年5月16日国内标准快递单两份，证明被告将报案材料和补充侦查申请邮寄至郑州市高新区检察院和公安分局；6.报案材料一份和补充侦查申请一份，共同证明双方合作投资的项目因涉嫌刑事犯罪，被告向有关机关报案并要求追回原被告投资资金的请求，依据先刑后民的原则，被告申请中止审理本案的理由所在。

原告质证认为，对证据1真实性无异议，该证据不符合民法通则的法律规定，且和本案无关联性，本案系借款关系。2011年12月22日签订的合同，被告承诺的工期为180天即2012年6月22日到期，也应在2012年6月22日将拖欠的600000元连本和利息还清。对证据2有异议，与本案无关联性，且不真实。对证据3和4关联性有异议，和本案无关。对证据5和6均有异议，但需要说明的是，原告立案时间是2015年2月1日，证据6材料显示的时间是被告在原告立案后四个月向司法机关提起报案的时间，原告认为被告的真实目的是为逃避对原告偿还债务的义务，又利用法官的身份和有关的法律规定提出了所谓的“先刑后民”的观点，故真实性、合法性和关联性均有异议，且报案时间是在开庭四天前。

本院查明

被告于2015年7月1日申请调取郑州**民法院审理的关于郑州**园园林绿化项目承办人王*涉嫌合同诈骗一案中的相关证据材料。

原告质证认为，被告申请法院调取的相关证据与本案没有关联性，理由如下：1.原被告之间名为合伙实为借款，合伙的实质是“利润共享，亏损共担”，而原被告的协议是被告还本付息。原被告之间的法律关系在2011年12月22日，双方的协议第四条、第五条和第六条已经有明确的反映。2011年12月22日，被告给原告写的收条更能显示出被告借原告60万元的基本事实，如果说双方系合伙，根本没有规定还本付息的条款；2.详细看完调取材料后，这些证据显示不出被告借60万元资金的去向，更为重要的是2013年2月6日二**法院的刑事判决书第四页被告作为证人在公安机关的询问笔录中只是谈到了“王*向黄**要60万元好处费，黄**将筹集到的25万元汇到了王*的关系人胡**的账户中”，据此可以看出，被告借原告的60万元与本院调取的相关证据没有任何关联性；3.2015年4月5日郑州高新检察院（2015）第79号对王*的起诉书也没有显示被告借原告60万元的资金去向，而只是谈到了王*收取了黄**的保证金50万元与本案没有关联，还显示2011年11月8日王*收取了黄**保证金60万元，而被告收取原告60万元的时间是2011年12月22日，故原告认为是被告在2011年12月22日借原告的60万元用于其他地方，和黄**所述的园林绿化建设没有关系。故这些证据不能推翻被告借原告60万元的事实，欠款的30万元没有归还应依法予以支持。根据民法通则第三十条、三十二条之规定，合伙协议的意思必须真实。原、被告双方应为借款关系。法院调取的证据材料显示不出被告收到原告的60万元汇给了黄**。

被告质*认为，其一，以上调取材料可以证明郑州**程项目系王*虚假设计的项目名称，该项目没有真实存在，故与该项目签订的合同的黄**及信阳光**限公司（简称光**司）形成被王*诈骗的事实，因此被告与黄**及光**司合作投资兴建的郑州**程项目也形成了诈骗上的法律关系，故被告在王*涉嫌合同诈骗一案中也应是受害人，所以，被告支付给黄**的60万元就是王*涉嫌合同诈骗的涉案金额，该六十万元应通过刑事审判程序予以追回；其二，被告与原告签订的合伙协议，原告明知道支付给被告的60万元用于与黄**及光**司投资到郑州**程项目中，现因郑州**程项目不存在而形成诈骗，原被告之间的合伙协议不能继续履行。该炎黄文化工程项目在原被告的合伙协议中，约定的180天工期不能实现，故原告要求被告一次性返还原告的60本息不能成立，应按照王*涉嫌诈骗案件的追缴后返还给原告。双方之间的协议是合伙协议，合同的内容也是投资和利润共担，系双方的真实意思表示，该协议应有效；原告所述的60万元汇款时间问题与实际被告支付给黄**60万元的时间有差，原告于2011年12月22日将60万元支付被告，被告当日就将该笔款支付给黄**，黄**12月23日直接支付于王*，调取的收据中的汇款、收据、收条单予以证明上述此点，原告的质*观点与事实不符，不能成立。

经合议庭评议，对原、被告提供的证据作如下认定：原告提供的证据1-4，被告对其真实性无异议，本院对其真实性均予以认定，证明指向结合案情综合认定。被告提供的证据1，原告对真实性无异议，且与原告提供的证据1内容一致，故本院对该证据真实性予以认定；被告提供的证据2-6，与本案缺乏关联性，且原告有异议，不予认定。对本院依被告申请调取的证据的真实性予以认定。

根据原、被告的陈述及有效证据，本院依法确认以下案件事实：2011年12月22日，原告李**（甲方）与被告雷**（乙方）签订合伙协议一份，约定：“一、双方共同筹集资金150万元，其中，李**80万元，雷**70万元；二、李**出资80万元款打入雷**资金帐户，由雷**给李**出具收到条，并由雷**将投资款汇入该项目承包商信阳光**有限公司；三、项目利润分配按4：6分成，即李**占40%，雷**占60%。雷**必须保证给李**40万元利润，多余实际利润按比例分配；四、按项目工期180天，工程完工项目部支付信阳光**有限公司工程款90%后，本利由雷**一次性支付李**；五、该项目投资后的本利由雷**对李**负责；六、如一方违约，应按出资额承担5%的违约金；七、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。”同日，原告通过史**的账户向被告汇款600000元。同日，被告向原告出具收到条一份，载明：“今收到李**投资郑州炎黄文化工程项目款陆拾万整（600000.00元），按协议180天返还本息，但不迟于30天，否则加收5%罚息（月息）。”被告分别于2012年7月20日、2012年11月9日、2013年2月9日支付原告各10万元，共计30万元。

2015年5月5日，郑州**业开发区人民检察院向郑州**业开发区人民法院就被告人王*涉嫌合同诈骗罪提起公诉。郑开检公诉刑诉（2015）79号起诉书中载明：“经依法审理查明，2011年8月，被告人王*任河南**限公司总经理期间，在无相关资质的情况下，即虚构其公司开发位于郑州**业开发区科学大道与西三环西北角的炎黄文化公园项目并公开招标。被害人黄**所在的信阳市**程有限公司中标该工程其中标段后，被告人王*安排公司副总白明*（另案处理）于2011年9月3日与黄**所在公司签订炎黄文化公园和博物馆园林工程合同，收取对方保证金50万元；2011年11月8日，双方就炎黄文化公园景观小品项目签订建设工程施工合同，收取黄**所在公司缴纳的保证金60万元。后被告人王*将110万元保证金用于个人消费、肆意挥霍。”

本院认为

本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原告主张被告按照双方签订的合伙协议返还投资款，理由正当，予以支持。被告辩称原告仅投资60万元，违约在先，但从被告向原告出具的收到条的内容可以看出，双方对投资金额的变更已达成一致意见，故该辩解意见不予采信；被告辩称该款项是原、被告双方投资园林绿化项目所用，而该项目系王**设，并未实际建设，所以原、被告的合伙协议实际没有履行，该款项涉及刑事犯罪，应按追缴涉案财物的法律程序予以追缴后才能偿还原告，但原、被告签订的合伙协议中明确约定被告对原告投资后的本*负责，且王*涉嫌合同诈骗一案中确定被害人系黄树军，而非本案的原、被告，故被告的辩解意见不能成立。既然原、被告约定被告对原告投资后的本*负责，且被告在出具收到条时再次声明“按协议180天返还本息，但不迟于30天，否则加收5%罚息（月息）”，那么被告就应当对原告的投资款本金及利息负责。现因投资项目并未实际建设，且不能建设，故被告应当返还原告的投资款项并支付利息。原告主张被告支付违约金，因原、被告协商投资的郑州**园项目系王**设，并非被告的原因造成合伙协议约定的投资项目未能实际建设，即并非被告主观上不愿履行合同义务，故被告不应承担违约责任，对原告的该项主张不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

被告雷**应于本判决生效之日起十日内返还原告李**投资款300000元并支付利息（利息自2012年7月20日计算至2015年2月1日止，按中**银行同期流动资金贷款一年期利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费7258元，由被告雷**承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省**民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十六日