1577判决书

审理经过

上诉人新密金成购物中心**公司因与被上诉人**化有限公司合同纠纷一案，许昌锦**有限公司于2015年1月23日向河南**民法院提起诉讼，请求：1、依法判令被告偿还欠原告工程款60万元及违约金、利息；2、依法判令被告退还保证金5万元；3、本案诉讼费用及其他费用应由被告承担。2015年3月11日河南**民法院第一次开庭时，许昌锦**有限公司将其诉讼请求第一项中主张的工程款变更为573976元，并要求被告支付利息104万元。河南**民法院于2015年12月7日作出（2015）新密民二初字第71号民事判决。新密金成购物中心**公司不服原判，向本院提起上诉，本院于2016年1月21日受理后，依法组成合议庭,于2016年2月18日公开开庭审理了本案。上诉人新密金成购物中心**公司的委托代理人李**、梁**、被上诉人**化有限公司的委托代理人陈**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2007年11月28日，被告通过招投标方式将新密金成时代广场（一期）景观绿化工程承包给了原告。2008年3月19日原告和被告签订了一整套《承包合同》（先开工后签合同），双方合同约定：2007年11月28日工程开工，总工期46个月，合同价款102万元（实际工程款按实际发生额为准），双方合同签订后原告向被告缴纳履约保证金5万元。双方合同《通用条款》第20条约定，工程款的支付办法按照工程进度和竣工验收结算办法实施,具体约定为：土建及安装部分竣工验收合格后支付至结算余额的95%，绿化部分竣工验收合格后支付至结算工程款总额的50%，养护期限满一年后支付至结算工程款总额的80%，三年养护期满后10个工作日内全部结清余额。双方合同《专用条款》第20条（20.3）约定了工程进度款支付的宽限期限和违约金计算办法为延期付款按银行同期贷款利率支付利息；双方合同第一部分《合同协议书》第一项第20条（20.2）双方约定了本工程履约保证金为五万元，在签订合同时交纳。待双方签订工程质量保修书后10日内被告一次性无息退还给原告。《合同协议书》第九大项双方约定：甲方承诺按照合同的约定期限和方式支付合同价款。同时双方在《合同协议书》中明确了甲方向乙方支付工程款开户银行为鄢陵县东店农村信用社，账号为00×××12。合同对其它方面也进行了约定。合同生效后原告按照合同要求履行了全部义务，被告于2008年4月21日对原告所完工程进行了整体验收，工程质量合格，根据合同约定三年保修期满后14日内付清余款，事后被告未能按合同约定履行付款义务。工程施工结束后，经原告催要，被告分别于2008年3月20日向原告提供的账号内汇款5万元；2008年8月5日向原告方提供的账号汇款4万元；2009年9月15日向原告提供的账户内汇款8万元；2013年7月24日向原告提供的账户内汇款10万元；2013年7月24日向原告提供的账户内汇款125991.34元；2013年9月25日向原告提供的账户内汇款51050.91元；被告共计向原告账户汇款447042.25元，原被告双方均予以认可。2009年8月13日被告依据伪造的付款委托书所指定的收款单位账户，即中国铁北语默空间设计室账户17×××09汇款23976元；2009年8月10日被告向同一账号汇款15万元；2010年2月3日被告向谭*的个人**州市分行财富广场支行营业厅账户内汇款40万元；以上汇款共计573976元。被告没有按原被告双方合同约定的付款账户支付工程款，双方为此形成纠纷。

一审法院认为

原审法院认为，原、被告签订的新密金成时代广场(一期)景观绿化《工程承包合同》系双方真实意思的表示，不违反法律规定，为有效合同，原告按照合同约定履行了全部义务，被告应当按合同约定履行付款义务，支付剩余款项和五万元履约保证金，并承担延期付款的违约责任，故对原告的该项诉讼请求该院予以支持。对于被告辩称谭*系原告委托人，其从被告处结走的部分货款系表见代理行为，被告已支付原告的全部货款，并没有违约，请求驳回原告的诉讼请求的辩称意见，对此，原告不认可委托过谭*与被告进行业务往来，同时被告也不能提供原告委托谭*的相关证据，对被告的该辩称意见该院不予采纳。关于被告依据谭*提供的三份委托付款书，证明其已向原告支付全部货款的辩称意见，因被告所提供的三份付款委托书，原告均不予认可，且委托书上所加盖的原告单位的公章，经河南司法警院司法鉴定中心鉴定，该公章与原被告之间签订的合同上所加盖的公章，以及原告在工商管理部门所备案的公章不一致，因此不能证明是原告的行为，且被告依据该三份委托书汇出的款项没有汇入合同指定的账户，由此所产生的后果由被告自己承担。对被告该辩称意见该院不予以支持。由于被告延期支付工程款，给原告造成一定的经济损失，被告应当承担违约赔偿责任。根据原、被告双方在合同中的约定：如甲方在宽限期一个月期限过后仍未支付工程款，则每逾期一天，应按商业银行同期流动资金贷款利率向守约方支付欠款利息”，该约定不违反法律规定，该院予以支持。被告应当根据合同约定验收合格之日起三年期满后支付原告剩余工程款。

原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零八条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告新密金成购物中心建设有限公司应支付拖欠原告许昌锦**有限公司工程款573976元，并从2011年4月21日保修期满之日起，按中**银行同期贷款年利率6.15%向原告支付延期付款违约赔偿金至欠款付清之日止（截止2015年11月21日违约金为163750.57元）；二、被告应返还原告合同履约保证金50000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费10300元，鉴定费18000元，共计28300元，由被告承担。

上诉人诉称

新密金成购物中心建设有限公司上诉称，一、一审判决认定事实错误。（一）谭*的非职务身份认定错误。上诉人提交了谭*以被上诉人单位负责人名义签字的不同时期的三份工程付款签发单，其中有上诉人2008年8月5日直接打入被上诉人账户的4万和2009年1月15日直接打入被上诉人账户的77898.2元,申请付款人均是谭*。按双方施工合同约定竣工验收合格后由作为承包人的被上诉人编制竣工资料,经监理审核后提交上诉人，被上诉人编制的竣工资料中几乎都是谭*的签字，充分证明谭*是代表被上诉人管理工程的。被上诉人在第一次庭审时已确认，由谭*作为请款单位负责人，办理工程款支付手续，由上诉人支付的第一批和第二批工程款已支付到被上诉人账户上。但是被上诉人在第二次庭审时又声称只是对该两笔由作为请款单位负责人的谭*办理付款付到被上诉人账户上这一事实确认。由谭*经办的工程款发票，也足以说明谭*的职务身份。（二）2013年7月8日被上诉人出具的51050.91元的质保金收据显然也可以说明本案的工程款已经结清，否则按生活经验法则，没有全部工程进度款的结清，就轮不到质保金的支付。（三）5万元的质保金，被上诉人根本没有提供任何有效证据予以证明。二、一审判决的审理程序存在严重瑕疵。1、不管从原告诉讼请求的数额，还是从最终判决的案件受理费（10300元就是按65万元计算的结果）来看，被上诉人的诉讼请求均是65万元。但一审判决的结果包括利息163750.57元在内却是78.77万元。显然，在被上诉人没有补交诉讼费的情况下，此举有违法定程序。2、漏审本案的重要事实。上诉人在一审第一次开庭时另一位代理人王**出庭，但一审法院却无端抹掉了王**的代理人身份，从而遗漏了由其提供的第三组证据即证据十一5张发票，从而导致事实认定严重错误。三、一审判决适用法律错误。谭*作为被上诉人的现场施工负责人，一直在工地代表被上诉人办理各项施工文件的签署及办理结算和请求付款手续，被上诉人没有提出任何异议，本案谭*的行为属于典型的表见代理，上诉人根据谭*负责现场施工及办理付款手续并为被上诉人认可的事实情况，按工程施工进度及财务审批流程付款，没有过失。而一审却根本不予认定，并进而否认了其代理行为的法律后果，最终作出其办理三次指定付款的行为无效的认定，显然属于适用法律错误。综上所述，请求撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求，一、二审诉讼费均由被上诉人承担。

被上诉人辩称

许昌锦**有限公司辩称，一、答辩人负责施工的新密市金城时代广场（一期）景观绿化工程共涉及工程款1021018.25元，答辩人与上诉人2008年3月19日签订的《金成时代广场景观绿化施工合同》明确约定，工程款应当交付到答辩人指定的许昌锦**有限公司账户。合同履行过程中，上诉人仅将447042.25元工程款转入答辩人指定的账户，下余工程款573976元至今未付；二、答辩人从未授权过任何人到上诉人处直接取款，也没有告知过上诉人可以将工程款支付给谭*或其他的任意第三人，更没有告知过上诉人可以将工程款转入非答辩人指定的账户，上诉人未经答辩人许可，直接将大部分工程款支付给了案外人谭*的行为与答辩人无关，答辩人对此不予认可；三、上诉人声称谭*系答辩人的施工负责人与事实不符，答辩人的工地负责人是丁**，答辩人并向上诉人出具了授权丁**全权处理施工事项的相关委托书，在答辩人没有向上诉人提交变更工地负责人的委托书的情况下，丁**就是代表答辩人处理工程施工的唯一负责人，上诉人也没有证据能够证明谭*的行为与答辩人有任何关系，其主张谭*系答辩人的职务人员与事实不符；四、上诉人关于谭*的取款行为属于表见代理的主张不能成立。就本案而言，且不说谭*并非答辩人的工作人员，自始至终就没有代理权。即使按照上诉人所述，谭*与答辩人之间有过什么关系，也应当与本案无关。首先，答辩人与上诉人约定工程款应当直接支付到答辩人指定的公司账户，上诉人违背合同约定将工程款直接支付给谭*系其单方行为，答辩人对此并不知情也不予认可；其次，答辩人从没有授权谭*可以代表答辩人直接支取工程款，谭*的取款行为系其个人行为，也与答辩人无关；第三，假使谭*真的能够代表答辩人领取工程款，其完全可以光明正大的向上诉人提供正规且真实的收款票据，而不需要伪造答辩人的公司印鉴制造虚假委托书到上诉人处领取工程款。上诉人在付款时有义务查证为何要违背合同规定将款汇入指定账户以外的其他账户的合同变更行为，也可以很轻易地向答辩人以电话或书面形式确认是否可以将工程款汇入合同约定的账户以外的其他账户，但上诉人却置明显的合同变更行为于不顾，将工程款支付给他人，由此所产生的后果应当由上诉人自己承担，答辩人对此不应当承担任何责任。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉，维持原判。

新密金成购物中心建设有限公司二审中提交了2013年6月20日的《新密项目公司工程付款签发单》，称一审提交时遗漏该证据，拟证明丁**办理该笔收款的时候，很清楚付款的实际状况，截止到2013年6月20日上诉人已付金额843976元，余额177042.25元，此次付款金额是125991.34元。拟证明丁**对合同价款、已付金额及余额是认可的。

许昌锦**有限公司二审中未提交新的证据。对新密金成购物中心**公司提交的证据，许昌锦**有限公司发表质证意见称，经代理人当庭与丁**联系核实该证据，许昌锦**有限公司对证据中丁**的签名及许昌锦**有限公司的印章无异议，对其他内容有异议，许昌锦**有限公司2013年6月20日以前并没有收到工程款843976元，该证据记载的内容不实，新密金成购物中心**公司也没有向许昌锦**有限公司账户付款843976元的证据。

关于新密金成购物中心建设有限公司二审中提交的证据，许昌锦**有限公司对丁**的签名和许昌锦**有限公司的印章予以认可，许昌锦**有限公司虽对该证据的其他内容有异议，但其未提交相应的反驳证据予以印证，故本院对新密金成购物中心建设有限公司二审中提交的2013年6月20日的《新密项目公司工程付款签发单》的真实性予以采信。

本院查明

本院经审理查明，2007年11月28日，新密金**有限公司通过招投标方式将新密金*时代广场（一期）景观绿化工程承包给了许昌锦**有限公司。2008年3月19日，上诉人新密金**有限公司作为建设单位（甲方）与施工承包单位被上诉人许昌锦**有限公司（乙方）签订《金*时代广场（一期）景观绿化工程施工承包合同（一标段）》，施工承包范围为：金*时代广场（一期）景观绿化工程I标段，本标段施工范围包括：地面铺装、景观小品、景观花池等附属设施、栏杆扶手、绿化种植和景观照明工程的材料采购、运输、储存、施工、验收、移交、保活和保修等的全部工作。约定开工时间为2007年11月28日，竣工时间为2008年1月12日，总工期46日历天；合同总金额暂定985000元。甲方承诺按照合同约定期限和方式支付合同价款。工程履约保证金为5万元，在合同签订的同时缴纳，在工程竣工验收合格并签订工程质量保修书后10日内，由甲方一次性无息退还给乙方（不包括履约期间扣罚的违约金）。关于工程款的支付办法，合同约定：本标段全部工程竣工验收合格后，乙方应按照监理要求编制完整准确的竣工结算资料，提交监理审核，监理在30个工作日内将审核结果上报甲方。甲方在60个工作日内确定结算金额后付款，土建及安装部分支付至结算金额的95%；绿化部分支付至结算金额的50%，养护期满一年后支付至结算金额的80%，三年养护期满后14个工作日内结清余款。土建及安装部分其余5%工程款作为质量保修金，按照质量保修书约定方式支付。质量保修金在质量保修期满后14个工作日内结清余款。在该合同落款处，许昌锦**有限公司写明开户银行为鄢陵县陈店农村信用社，账号为00×××12。在该合同签订前的2007年11月28日，该合同所涉及的金*时代广场（一期）景观绿化工程I标段许昌锦**有限公司已开工，实际竣工日期为2008年4月18日。该工程经新密金**有限公司整体验收质量合格。经结算，新密金**有限公司认可应付许昌锦**有限公司金*时代广场（一期）景观绿化工程一标段工程款1021018.25元。

新密金成购物中心**公司向许昌锦**有限公司支付工程款情况如下：

（一）双方当事人均无异议的付款情况：

1、2008年8月5日付款40000元（该笔款项许昌锦**有限公司出具收据的时间为2008年8月7日）；

2、2009年1月15日付款77898.2元（2009年1月15日许昌锦**有限公司出具了80000元的收据，实付款中扣除了2101.80元水费）；

3、2009年12月8日付款50000元；

4、2013年5月20日付款100000元；

5、2013年7月24日付款125991.34元（该笔款项许昌锦**有限公司出具收据的时间为2013年6月20日）；

6、2013年9月25日付款51050.91元（该笔款项许昌锦**有限公司出具收据的时间为2013年7月8日，收款事由质保金”）。

许昌锦**有限公司认可新密金成购物中心建设有限公司以上共计付款447042.25元。

（二）根据谭*向新密金成购物中心**公司提交的加盖有许昌锦**有限公司公章的三份转款申请（申请时间分别为2009年8月10日、2009年12月7日、2010年2月3日），新密金成购物中心**公司按转款申请的要求分别于2009年8月13日转入郑州市**默空间设计室账户17×××09款项21976元，2009年9月23日转入该账户2000元，谭*于2009年8月10日出具了加盖有许昌锦**有限公司财务专用章的收款23976元的收据；2009年12月8日新密金成购物中心**公司向同一账号汇款15万元；2010年2月4日新密金成购物中心**公司向谭*在工商银行郑州市分行财富广场支行营业厅开户的个人账户62×××99内汇款40万元。以上汇款共计573976元。

许昌锦**有限公司共向新密金成购物中心**公司开具五份发票，时间、金额、发票号码分别为：2008年8月12日143976元（发票号码001××××6797），2009年12月7日20万元（发票号码000××××5962），2010年2月3日40万元（发票号码000××××6351），2010年6月22日15万元（发票号码000××××4831），2013年5月15日127042.25元（发票号码010××××8433），以上总计金额为1021018.25元。许昌锦**有限公司对五份发票的真实性均无异议。

2015年1月23日，许昌锦**有限公司向河南**民法院提起诉讼。2015年3月12日该公司向该院递交了《司法鉴定申请书》，要求对新密金成购物中心**公司提交的谭*出具的2009年8月10日转款申请、2009年12月7日申请、2010年2月3日委托书上加盖的许昌锦**有限公司”印章和三份发票真伪进行司法鉴定。经原审法院委托，2015年6月23日河南司法警院司法鉴定中心作出豫司警院司法鉴定中心[2015]文鉴字第432号《印章印文司法鉴定意见书》，认定送检的三份申请书上内容为许昌锦**有限公司”的印文与样本证明”上所加盖的公章即许昌锦**有限公司在鄢陵**管理局备案的公章不是同一印章盖印形成。

2007年9月26日，许昌锦**有限公司法定代表人杨**为丁**出具《授权委托书》，内容为我杨**系许昌锦**有限公司法定代表人，现委托我公司丁**为我公司代理人，以本公司的名义参加金*时代广场景观绿化的投标活动，代理人在资格预审、开标、评标、合同谈判、签署合同过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予承认。代理人无转委托权，特此委托。”，该《授权委托书》加盖了许昌锦**有限公司公章及杨**私章。2008年3月20日，丁**给新密金*购物中心建设有限公司出具委托书一份，内容为我公司欠梁**的材料费伍万元整，请贵公司在付我公司‘园林绿化’工程费用时，扣除伍万元整，并直接支付梁**。由此出现的一切法律责任由我公司全部承担。”该委托书加盖了许昌锦**有限公司”印章，许昌锦**有限公司认可新密金*购物中心建设有限公司2009年12月8日支付的5万元即为该委托书所显示的款项，同时许昌锦**有限公司认可该委托书上所加盖的印章与该公司在工商机关备案的印章不符。

2013年5月8日，丁**以请款单位负责人”名义签署了《新密项目公司工程付款签发单》，该签发单显示，合同金额1021018.25元，已付金额969967.34元，余额质保金51050.91元，丁**签署了请按合同支付工程款”的意见，并加盖了许昌锦**有限公司”印章。

2013年6月20日，丁**以请款单位负责人”名义签署了《新密项目公司工程付款签发单》，该签发单显示，合同金额1021018.25元，已付金额843976元，余额177042.25元，本次付款金额125991.34元。丁**签署了请按合同支付工程款”的意见，并加盖了许昌锦**有限公司”印章。

新密金成购物中心建设有限公司一审时提交了金成时代广场（一期）景观设计竣工资料，拟证明谭*以许昌锦**有限公司的项目经理、施工单位负责人、施工单位主测者、施工项目技术负责人、请款单位负责人、施工方代表等身份签署了工程竣工验收意见、多份报验申请表、隐蔽工程检查记录等，可以证明谭*是许昌锦**有限公司的工作人员。

许昌锦**有限公司称金*时代广场（一期）景观设计竣工资料均系新密金*购物中心**公司单方制作和准备的，丁**负责签字。一审中许昌锦**有限公司称其中有谭*签字的部分系新密金*购物中心**公司为逃避责任伪造的插页，不能作为证据使用，更不能证明谭*是许昌锦**有限公司的人。关于许昌锦**有限公司作为施工方是否向新密金*购物中心**公司提交过竣工验收材料的情况，二审中许昌锦**有限公司代理人表示不清楚。

本院认为

本院认为，上诉人新密金成购物中心**公司与被上诉人**化有限公司2008年3月19日签订的《金成时代广场（一期）景观绿化工程施工承包合同（一标段）》，系双方当事人真实意思表示，合法有效。在该合同签订前，许昌锦**有限公司已于2007年11月28日进场施工，2008年4月18日施工完毕，该工程已经验收合格，双方均认可工程款总计为1021018.25元。根据新密金成购物中心**公司提交的证据显示，该公司自2008年8月5日至2013年9月25日已陆续支付工程款总计1021018.25元，许昌锦**有限公司也为新密金成购物中心**公司开具了总金额为1021018.25元的发票。2013年5月8日、2013年6月20日丁**以请款单位负责人”名义签署并加盖许昌锦**有限公司公章的两份《新密项目公司工程付款签发单》上，合同金额、已付金额、余额、本次付款金额等内容具体明确，与新密金成购物中心**公司提交的付款凭证显示的付款情况相对应，能够印证对于新密金成购物中心**公司向许昌锦**有限公司付款的情况和进度，许昌锦**有限公司是清楚的。新密金成购物中心**公司根据许昌锦**有限公司的丁**于2008年3月20日出具的委托书，按要求向梁**直接付款，该笔款项许昌锦**有限公司予以认可，显示了在工程款的支付过程中存在新密金成购物中心**公司按许昌锦**有限公司的书面要求将工程款转入双方承包合同约定账户以外的账户的情况。许昌锦**有限公司作为承包合同的施工方，应按照合同约定在申请竣工验收的同时提交竣工资料，但关于许昌锦**有限公司作为施工方是否向新密金成购物中心**公司提交过竣工验收材料的情况，二审中许昌锦**有限公司代理人表示不清楚。一审中许昌锦**有限公司称竣工验收材料中有谭*签字的部分系新密金成购物中心**公司为逃避责任伪造的插页，不能作为证据使用，更不能证明谭*是许昌锦**有限公司的人。许昌锦**有限公司对竣工验收材料的质证意见，理由不足，本院不予采信。新密金成购物中心**公司已按照合同约定和许昌锦**有限公司的要求付清全部工程款，许昌锦**有限公司要求新密金成购物中心**公司支付工程款573976元及利息的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。一审法院以新密金成购物中心**公司依据谭*出具的三份委托书汇出的款项没有汇入合同指定的账户为由，认定由此所产生的后果由新密金成购物中心**公司承担，系认定事实错误，本院依法予以纠正。关于保证金50000元的问题，根据双方签订的承包合同的约定，工程的履约保证金是50000元，在合同签订的同时缴纳，在工程竣工验收合格并签订质量保修书后10日内，由甲方即建设单位一次性无息退还给乙方。许昌锦**有限公司称该公司缴纳了50000元保证金并在一审中提交了编号为0396291的收据，该主张符合合同约定；新密金成购物中心**公司虽然予以否认，但未提交许昌锦**有限公司未按合同约定履行支付保证金义务的证据，故一审法院判决新密金成购物中心**公司返还许昌锦**有限公司履约保证金50000元并无不当。综上所述，新密金成购物中心**公司关于不应支付工程款的上诉请求，理由充分，本院予以支持；对其关于不应返还保证金的主张，不予支持。一审法院认定基本事实不清，判决不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销河南省新密市人民法院（2015）新密民二初字第71号民事判决；

二、新密金成购物中心**公司于本判决生效之日起十日内返还许昌锦**有限公司履约保证金50000元；

三、驳回许昌锦**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费10300元，鉴定费18000元，共计28300元，由新密金**有限公司负担1050元，由许昌锦**有限公司负担27250元；二审案件受理费10300元，由新密金**有限公司负担1050元，由许昌锦**有限公司负担9250元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年四月二十五日