原告湖北远大建设工**省治金建设有限公司、河南**有限公司北方分公司第三人马枫建设工程合同纠纷一案民事一审判决书

审理经过

原告湖北远大建设工**省治金建设有限公司、河南**有限公司北方分公司第三人马枫建设工程合同纠纷一案，本院曾于2013年4月3日作出（2013）皇民二初字第89号民事判决，河**公司不服，上诉于沈阳**民法院，沈阳**民法院于2014年5月9日以（2013）沈**二终字第1659号民事裁定撤销我院（2013）皇民二初字第89号民事判决，发回重审。我院受理后，依法由本院审判员林**担任审判长，与审判员历贺、人民陪审员刘*另行组成合议庭，于2014年8月4日公开开庭进行了审理，本案原告湖**公司的委托代理人张**，被告**公司、河**公司北方分公司的委托代理人黄云天、黄**，第三人马枫均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2009年10月，原告与河南冶金北方分公司签订建设工程施工分包合同，约定北方分公司将“瑞成方圆”二期高层住宅二*、高级酒店式公寓一栋、建筑面积约60万平方米的工程分包给原告，为此北**司向原告收取质保金30万元。合同签订后，原告做了大量准备工作，等待开工，但北**司一再推迟履行期限，至今没有履行合同义务。2010年12月20日，原告负责人廖**与北**司负责人马*签订《还款协议》，约定于2011年2月20日起偿还工程质保金30万元，并支付此前违约金5万元，另约定，如不能按期还款，从2011年5月1日起按3%支付利息。现被告拖延不还，故起诉至法院，请求判令被告返还原告工程保证金人民币30万元；请求判令被告支付违约金（2011年2月20日前为5万元；2011年5月1日起按月息3%违约金至实际给付时止）。

被告辩称

被告**公司、河南**方公司辩称，原告不具备诉讼主体资格。根据公司法规定，分公司不具备法人资格，不能承担法律责任，原告无权向我方主张权利。原告提供的建设工程分包合同是马*与廖**恶意串通的，我方不承担责任。马*是以个人名义收取的保证金，应追加为本案的当事人参加本案的诉讼，以便查明事实。

第三人马枫述称，收取30万元属实，但我已于2010年12月20日还款3万元。违约金不同意给付，我与廖**是朋友关系，我们之间不存在违约金及利息问题。我与河**公司的关系是上下级关系，我是分公司负责人，向总公司交纳1%的管理费。

本院查明

经审理查明，河南冶金北方分公司系河**公司下属分公司，于2009年11月19日成立，负责人为马*。2009年9月，马*以河南冶金北方分公司名义与湖**公司签订《建设工程施工分包合同》一份，约定河南冶金北方分公司将位于沈阳沈北新区虎石台南大街39号“瑞成万方圆”二期高层住宅二*、高级酒店式公寓一栋工程分包给湖**公司，合同工期未约定，合同价款最终以竣工结算为准。湖**公司在合同上盖章确认，马*在合同上签名。2009年11月19日河南冶金北方分公司正式成立后，马*在该合同上补盖了北方分公司公章。2009年10月21日，湖**公司负责人廖**向马*支付工程保证金300000元，马*为廖**出具收条一份。后因河南冶金北方分公司未取得该工程项目承包权，分包合同未实际履行。2012年12月20日，马*与廖**签订还款协议，协议约定马*于2011年2月20日偿还廖**30万元保证金及5万元的违约金；如不能按期偿还上述款项，从2011年5月1日起除偿还本金外，另按本金数支付月息3%给廖**”。协议签订后，2010年12月20日，马*还款30000元，余款至今未付。原告遂起诉来院。

上述事实，有当事人陈述及原告提供的《建设工程施工劳务分包合同》一份、还款协议、收条、工商查询档案等证据经法庭质证，本院予以确认，附卷佐证。

本院认为，湖**公司作为依法设立，并领取营业执照的分支机构，具有民事诉讼主体资格，是本案适格主体。河南冶金北方分公司于2009年11月19日正式成立，在此之前2009年9月马*与湖**公司签订分包合同，分包合同公章系事后补盖，庭审中**金公司否认马*为履行职务行为。现湖**公司未提交相关证据证明马*系得到河**公司明确授权后签订分包合同，马*个人陈述其被任命为北方分公司经理，任命书授权其承揽工程业务，但不能提交任命书证明其陈述的事实。且在庭审中，马*主张30万元为其与廖**间的个人借款，与湖**公司无关。结合廖**向马*个人交纳工程保证金以及分包合同不能履行后，由马*个人与廖**签订还款协议等事实，本院认定马*签订《建设工程施工劳务分包合同》的行为不属职务行为。300000元款项的性质在收条及还款协议中已注明为工程保证金，本院予以确认，现分包合同不能履行，应由马*返还工程保证金。

关于原告主张违约金的问题。还款协议确定2011年5月1日前的违约金为一次性支付50000元，经查签订还款协议当日，马*给付廖**30000元，该笔款项应为违约金性质，故2011年5月1日前违约金尚欠20000元未还，本院予以确认。其后双方约定违约金比率为月息3%，马*申请法院依法予以调整。依据最**法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》有关“民间借贷的利率可以适当高于银行利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，对于超出部分不予保护”的相关规定，双方约定的逾期还款违约金标准过高，法律不予保护。本院依据最**法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条之规定：“因当事人双方约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，属于过分高于造成的损失”的法律规定，结合本案实际情况，本院酌情予以调整。

本院认为

综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、第三人马枫于判决发生法律效力后十日内返还原告湖北远**限公司沈阳分公司工程保证金300，000元；

二、第三人马枫于判决发生法律效力后十日内给付原告湖北远大**沈阳分公司2011年5月1日前违约金20，000元；

三，第三人马枫于判决发生法律效力后十日内给付原告湖北远**限公司沈阳分公司违约金，按300，000元的中**银行同期同类贷款利率四倍计算，从2011年5月2日起至本判决发生法律效力之日止；

上述款项如逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

四、驳回原告其他诉讼请求。

案件受理费8305元，由第三人马*承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省**民法院。

裁判日期

二〇一四年十二月十二日