上诉人郑**装有限公司与被上诉人河南**限公司合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郑**装有限公司（以下简称郑**公司）因与被上诉**有限公司（以下简称河**公司）合同纠纷一案，不服鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第1226号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人郑**公司的委托代理人董**、汤**、被上诉人河**公司的委托代理人胡**、李*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2013年2月26日，河**公司与郑**公司签订《低碳暖通工程能源管理服务合同》，约定经双方协商，由双方共同投资河**公司开发的鹿邑县鸣鹿路“万家灯火”居民住宅小区的供热、制冷、热水工程（投资每平方约160元），河**公司按供热制冷建筑面积每平方80元投入，其余全部由郑**公司投资。合同第三条2.（1）约定：甲方（河**公司）按每栋比例付款。乙方（郑**公司）施工室内末端设备风机盘管全部到位后，甲方应向乙方支付本栋工程项目甲方应投资金的20%。（2）约定：每栋室内末端设备风机盘管安装完毕，甲方应在3个工作日内再向乙方支付本工程项目甲方应投资金的25%…。第八条工程安装时间及有偿使用时间约定，工程安装工期为第一期1#2#3#4#5#6#7#8#从2013年2月28日至2013年9月1日。其中2013年7月1日前末端、水井、室外管网、机房必须施工完毕。第二期9#10#2013年3月1日至2014年5月1日。第九条第（二）项5约定，非甲方及合同约定原因乙方必须在合同工期内完成运营前期的施工作业，不得拖延工期，否则按甲方投资总额日5‰罚金支付给甲方。第十二条解除合同条件约定，守约方认为违约方的违约行为造成履约失去诚信，可能造成守约方或第三人损失时，守约方有权单方面解除合同，终止合同的履行。解除合同，终止合同履行的后果由违约方承担。合同签订后，郑**公司组织人员进行了安装施工工作。2014年8月2日，河**公司以郑**公司未能按照约定工期完成工程，使河**公司无法按时交房，河**公司解除合同。截止解除合同时，河**公司共向郑**公司支付前期工程款369万元。施工期间因停电原因郑**公司停工3天。

一审法院认为

原审认为，河**公司、郑**公司双方签订的《低碳暖通工程能源管理服务合同》是双方真实意思表示，为有效合同，双方应按照合同约定行使权力、履行义务。合同第八条对工期作出了明确的约定，即2014年5月1日之前完成工程，郑**公司到2014年8月2日仍然没有完成工程，没有在约定的工期内完成工程，构成违约。依照合同第十二条的约定，河**公司认为郑**公司违约给河**公司造成损失，有权单方面解除合同，对于河**公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。关于违约金支付，合同第九条第（二）项5约定非甲方及合同约定原因造成乙方拖延工期，乙方应按甲方投资总额日5‰罚金支付给甲方，即郑**公司应按河**公司投资总额369万元按日5‰支付违约金，从合同约定的工期结束日2014年5月1日至河**公司以实际行动终止合同的2014年8月2日，扣除施工期间因停电原因停工的3天，期间为90天，郑**公司应向河**公司支付违约金1660500元（3690000元×5‰×90天），对于河**公司要求郑**公司支付违约金200万元的诉讼请求，部分支持。郑**公司抗辩河**公司首先违约，没有按期足额支付工程款，造成郑**公司拖延工期。郑**公司对没有按约完成工程的原因解释为1、室内涂建工程没有完工，无法施工；2、外网场地被建筑材料及垃圾堆积无法施工；3、停电及自然原因造成的因素；4、河**公司一直未按期拨款；郑**公司解释的以上4方面原因中停电3天河**公司予以认可；关于河**公司没有按期付款，郑**公司提供工程款支付申请表予以证明，但河**公司提供的郑**公司收据显示，河**公司最后向郑**公司支付工程款是在2014年1月12日，而郑**公司提供的工程款支付申请表中最后时间是2013年10月17日，且在总额上郑**公司申请的数额远少于河**公司实际支付的工程款，故郑**公司仅凭工程款支付申请表抗辩河**公司一直没有按期支付工程款，证据不足，抗辩理由不能成立。对于其他几方面致使郑**公司没有按约完成工期的原因，郑**公司没有提供证明系河**公司原因造成。郑**公司抗辩理由不能成立，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条的规定，判决：一、解除河南**限公司与郑州春**有限公司2013年2月26日签订《低碳暖通工程能源管理服务合同》；二、郑州春**有限公司于判决生效之日起十日内向河南**限公司支付违约金1660500元；三、驳回河**公司的其他诉讼请求。如未按判决规定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，河南伟祺置业有限公负担3870元，郑州春**有限公司负担18930元。

上诉人诉称

郑**公司不服原审判决向本院上诉称：一、2013年2月26日双方签订《低碳暖通工程能源管理服务合同》，合同签订后，郑**公司严格按照合同约定履行义务，没有违约，河**公司要求解除合同，支付违约金没有事实和法律依据，原审判决认定事实错误。1、《低碳暖通工程能源管理服务合同》约定双方共同投资、共担风险，原审认定本案为承揽合同是错误的。2、《低碳暖通工程能源管理服务合同》约定被上诉人应按时投入资金，且应保证施工期间水、电、路三通。在工程项目施工中，河**公司不按时投入应当承担的投资资金，不积极履行供水、供电、通路的义务，河**公司是违约方。3、合同约定2014年5月1日前完成工程，事实是该约定时间是工程安装工期，不是完成工程时间，完成工程时间应当为工程竣工验收合格全部完成工程时间，该时间双方没有具体约定。原审以2014年5月1日作为完成工程时间标准判定郑**公司违约是认定事实错误。4、河**公司如果解除合同必须通知郑**公司，通知到达时合同解除，至今郑**公司没有收到解除合同通知，原审认定河**公司2014年8月2日解除合同，终止合同的履行，属于认定事实错误。郑**公司没有违约，没有失去诚信，更没有造成损失，原审支持解除合同诉请，认定事实错误。5、原审认定2014年8月2日双方合同解除，又判令支付违约金，不符合《合同法》第九十七条的规定。6、原审判决违约金1660500元，占投入本金45%，河**公司又占有工程项目，过高违约金对郑**公司不公平。二、原审判决将河**公司的举证责任分配给郑**公司，明显不合法。1、河**公司有按约定时段投入投资款义务，依据合同约定及其付款记录显示，其没有按时投入投资款，河**公司先违约，其有先履行义务，应当证明自己没有违约。2、河**公司有保证水、电、路三通的义务，应提供合适的施工环境。郑**公司在施工中由于施工环境不符合要求，导致工期顺延。对施工环境是否符合要求证据应当由河**公司举证。

被上诉人辩称

河**公司答辩称：一、郑**公司的行为已经构成严重违约，应当根据合同法107条的规定承担违约责任。二、本案定为承揽合同正确。三、双方签订的《低碳暖通工程能源管理服务合同》第八条约定：工程安装工期为第一期结束时间为2013年9月1日，特别强调的是7月1日机房必须安装完毕，截止到和郑**公司解除合同，其也没有把机房安装好，并且约定的违约条款也是在合同工期内完成运营前期的施工作业，不得拖延工期。四、关于合同解除的形式问题。按照合同法94条、96条的规定，可以解除合同，没有规定是书面形式还是口头形式。其联系不上郑**公司负责人，没有办法才口头解除合同，业主要求交房，在无奈之下其赔付了数百万元的违约金。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。

本院认为

本院认为，《低碳暖通工程能源管理服务合同》是双方真实意思表示，合同成立有效。郑**公司未按照合同约定的工期完成工程，原审认定郑**公司构成违约，并无不当。因郑**公司的违约行为，河**公司认为其履约失去诚信，已给河**公司造成损失，其有权单方解除合同，原审对其解除合同的诉请予以支持，并无不当。郑**公司按照合同约定应承担支付违约金的违约责任，但原审计算的违约金1660500元（3690000元×5‰×90天）超过了其投资总额的30%，应认定为过分高于造成的损失，本院酌定将违约金调整为1107000元（3690000元×30%），郑**公司的该项上诉理由，本院予以采纳。郑**公司的其他上诉请求，其没有充分证据予以证明，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，但判处不当，应予部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第1226号民事判决第一项、第三项；

二、变更鹿邑县人民法院（2014）鹿民初字第1226号民事判决第二项为：郑州春**有限公司于判决生效之日起十日内向河南**限公司支付违约金1107000元；

一审案件受理费22800元，二审案件受理费22800元，共计45600元，由河南**限公司负担20360元，郑州春**有限公司负担25240元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十一日