上诉人河南红**有限公司与上诉人河**有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

审理经过

上诉人河南红**有限公司（以下简称红**集团）因与上诉人河**有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第73号民事判决，分别向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人红**集团委托代理人陈**，上诉人广厦公司的委托代理人杨**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明：2012年8月，原**渠集团与河北**限公司达成协议，承建河北**限公司一期1号、2号充电车间。2012年9月13日，原**渠集团（甲方）将河北**限公司一期1号、2号充电车间钢结构部分交由被**公司（商丘分公司，乙方）承建，并签订《钢结构工程承包合同》，该合同对工程名称、承包范围及内容、工期、工程造价、付款方式等内容进行了约定。其中合同第五条约定了1号、2号充电车间工程造价均为740万元；第四条约定2号车间工期：2012年9月15日开工，2013年1月5日竣工，1号车间工期：2012年9月5日开工，2012年11月20日竣工；第六条约定1号、2号充电车间的付款方式均为：合同签订后1、付总造价的20%计￥148万元作为备料款。2、钢结构进场开始吊装，付工程总造价的35%计￥259万元至乙方账户作为进度款。3、主体钢架（柱、钢梁）吊装结束，付工程总价的30%计￥222万元至乙方账户。4、围维及屋面材料进场付工程总价的5%计￥37万元至乙方账户。5、工程完工并验收合格后付工程总价的7%计￥51.8万元至乙方账户。6、剩余3%为工程质保金保质期一年以竣工验收之日起一年付清；第十二条约定了违约承担的计算方式及发生纠纷后的协议管辖（即违约方每天按工程总造价的3‰支付违约金。如发生合同纠纷，在原告方所在地法院管辖）；第十条、第十一条约定了工程交验前乙方应提供竣工验收资料、验收申请，工程竣工后甲方应在十日内组织验收等内容。双方于2012年9月17日又签订河北**限公司1号、2号充电车间补充协议，对工程质量标准、工期、工程承包内容进行约定。其中1号充电车间于2012年12月10日竣工，2号车间于2013年1月5日整体工程完成。

在上述合同履行中，原告向被告支付工程款1344万元。针对工程量变更部分，原告提供1号充电车间变更11项、2号车间变更10项详细内容单和1、2号充电车间决算单，并称，这些变更只是在原钢结构合同上工程量的减少，且还有部分工程被告未施工。被告提供在1、2号充电车间施工中，接到原告发出的工程变更单六份，并对变更的工程量进行工程款追加预算，价款为474027元。原告对被告追加1、2号充电车间工程价款所作的单方预算和顺延工期持有异议，不予认可；被告对原告支付工程款1344万元无异议。原告还提供2013年1月13号由双方签字的完工承诺一份，该承诺上载明2号车间2013年1月16日完工（推迟一天），1号车间2013年1月27日完工（除门以外），推迟一天，罚款2万元。对1、2号充电车间是否交工及现状，本院于2013年11月11日组织原、被告到施工地河北**限公司实地勘验并进行拍照，通过照片显示编号为5，实为本案2号充电车间已投入使用，编号为6，实为本案1号充电车间大部分工程已完工，但未使用。对1、2号充电车间是否交工和使用情况，原、被告庭审时均提供了照片。本案经调解，未果。

一审法院认为

原审认为，原**渠集团将承揽的河北**限公司一期1、2号充电车间钢结构工程交由被**公司承建，且双方签订有《钢结构工程承包合同》和补充协议，该钢结构承包合同和补充协议系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，依法予以确认。合同签订后，双方应按约定全面履行义务。原告依照合同第六条约定的付款方式已向被告支付工程款1344万元，占工程总价款1480万元的90%。被告也应按合同、补充协议、完工承诺上约定的时间进行交工。被告承建的1、2号充电车间，仅有2号充电车间投入使用，依据合同法相关规定，对河北**限公司已投入使用的2号充电车间视为被告竣工交验。1号充电车间，庭审时被告未提供竣工及工程交验所需的验收资料、验收申请等相关证据，可视为未竣工交验。对1、2号充电车间变更的工程量，是增加还是减少，双方应通过相关鉴定部门予以鉴定。对被告反诉因1、2号充电车间变更工程量而追加的工程款474027元，原告不予认可，且该工程款属单方预算，也未进行鉴定，故被告反诉的该项请求，不予支持；反诉要求支付其违约金200万元的请求，庭审时，因未提供原告迟延支付工程款的证据，对该反诉请求，亦不予支持；反诉要求原告支付其已完成2号充电车间需付工程款51.8万元的请求，依照合同第六条的约定，应予支持。对原、被告庭审时提供的照片，均系片面、不客观、不全面的，用于证实各自主张的意见，不予采纳。现原告主张解除与被告合同的请求，结合本案，被告承建的两个充电车间，其中2号车间已投入使用，1号车间大部分工程已完工，根据合同法规定，原告可催告被告在一合理期限内完工，逾期仍未完工的，可书面通知与被告解除合同；原告所称，2号车间之所以能投入使用，1号车间大部分工程完工，系原告追加投资后形成的事实，并不是被告依合同完成的意见，庭审时，原告未能提供相关证据，故该意见，不予采纳；主张被告因2号充电车间未按约定期限交工造成违约，依合同应承担日3‰违约金的请求，考虑到合同第十二条约定的违约金，其主要目的是为了保障施工方按期交工，双方约定日3‰的违约金过高，可酌情减少，违约金以日3‰的50%为适当。本案中，2号充电车间违约交工日期应以完工承诺上约定的2013年1月28日开始计算，算至原告主张的起诉之日，即2013年5月13日，违约金为117.66万元（740万元×3‰×106天×50%）；原告诉请的其他诉权可另行主张。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）河南省**有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）河南红**有限公司违约金117.66万元；二、原告（反诉被告）河南红**有限公司于本判决生效后十内支付被告（反诉原告）河南省**有限公司工程款51.8万元；三、驳回原告（反诉被告）河南红**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南省**有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费22900元，原告河南红**有限公司负担7511元，被告河南省**有限公司负担15389元。反诉受理费15368元，原告河南红**有限公司负担4490元，被告河南省**有限公司负担10878元。

红**集团、广**司均不服原审判决，分别向本院提起上诉。红**集团称被上诉人（广**司）没有履行合同全部义务，无权享受合同全部权利，广**司并未完成2号车间的全部工程，2号车间能够投入使用，是上诉人红**集团自己投入资金完成的；合同履行中有变更，实际工程量与合同约定不一致，工程款结算不能再按合同约定。请求改判驳回广**司的反诉请求。广**司上诉称被上诉人红**集团未按时足额支付工程款同样构成违约；上诉人未能按期完工，是被上诉人红**集团变更工程量所致并应增加工程款；1号车间未投入使用，不能证明上诉人未按时完工。请求维持原审判决第二项，撤销原审判决第一项，改判红**集团支付上诉人广厦广厦200万元违约金。

本院查明

经本院审理，查明的事实与一审查明事实相同。

本院认为

本院认为，红**集团将河北**限公司1、2号车间的钢结构工程承包给广**司，广**司未在合同约定的期限内完工交验是本案的基本事实。依据合同约定，一审判令广**司支付违约金并无不当；2号车间虽未竣工验收，但已投入使用，应视为工程已经合格，一审判令红**集团支付剩余工程款符合合同约定和法律规定。上诉人红**集团称广**司未履行完全部合同义务，2号车间是其自己投入资金完成的，但并未提供相应的证据支持其主张；其称合同履行中有变更，实际工程量与合同约定的工程量不一致，不能按合同约定的工程量计算工程款，但工程量变更了多少，是增加还是减少，其既未申请鉴定，也未提供相应证据证明，其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人广**司称，被上诉人红**集团未按时足额支付工程款，同样构成违约，但其在一、二审期间均未提供红**集团没有按时足额支付工程款的充分证据；其称其未按期完工，是红**集团变更工程量所致，但其既不申请鉴定，也未提供相应证据支持其主张。故上诉人称违约责任不在自己而在对方证据不足。原审酌定广**司按合同约定的3‰的50%支付违约金没有法律依据且数额过高，应以日1‰为宜。依照最**法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第5条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第73号民事判决第二、三、四项及案件受理费部分，即二、原告（反诉被告）河南红**有限公司于本判决生效后十内支付被告（反诉原告）河南省**有限公司工程款51.8万元；三、驳回原告（反诉被告）河南红**有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）河南省**有限公司的其他反诉请求。案件本诉受理费22900元，原告河南红**有限公司负担7511元，被告河南省**有限公司负担15389元。反诉受理费15368元，原告河南红**有限公司负担4490元，被告河南省**有限公司负担10878元。

二、变更河南省林州市人民法院（2013）林民二初字第73号民事判决第一项为河南省**有限公司于本判决生效后十日内支付河南红**有限公司违约金78.44万元。

二审案件受理费26267元，由上诉人**有限公司负担8237元。上诉人河**有限公司负担18030元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月九日