上诉人刘**与被上诉人郭**、河南金**有限公司承揽合同纠纷的二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人郭**、河南金**有限公司（以下简称金**司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市新郑市人民法院（2014）新民初字第1609号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘**的委托代理人冯**、周*，被上诉人郭**及其委托代理人刘**，被上诉人金**司的委托代理人周连增到庭参加诉讼。本案现己审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年8月16日，刘**（以河南**材公司的名义，甲方）与金**司（以河南**限公司的名义，乙方）签订窗户制作安装协议书一份，双方约定就新密市刘**辕社区一期工程八栋窗户制作安装工程，由刘**承包其中9号楼、12号楼、卫生所窗户制作安装工程，双方在协议中约定：“一、规格天鹅塑钢80型材，钢衬1.2mm厚（防锈处理），5＋9＋5双层中空玻璃塑钢窗。5＋9＋5双层中空玻璃塑钢推拉门（单面钢化玻璃）。二、付款方式：塑钢窗按每平方米造价为180元，塑钢推拉门每平方米造价为185元。工期为2012年8月19日至2012年9月20日。1、门窗框进入工地安装完毕后，甲方应付总工程款40%；2、门窗扇及玻璃安装完毕后，甲方应付总工程款40%；3、全部安装完毕后甲方支付总工程款15%，剩余5%为质保金，一年后10日内付清。”协议还就双方责任及违约责任等作出约定。刘**承包上述塑钢门窗的制作和安装工程后，又与蒿**口头协议，将上述工程以包工包料的形式转包给蒿**。因刘**系天鹅型材的代理商，由蒿**从刘**处购买制作塑钢门窗所需的型材（不包含玻璃）而后制作安装。蒿**将9号楼、12号楼、卫生所的窗户框装好后，因资金短缺停止施工，蒿**与刘**协商由刘**支付其工程款73000元。蒿**停工后，在金**司的催促下，2012年10月，刘**又与郭**达成口头协议，由郭**承包9号楼、12号楼、卫生所窗户制作安装工程（蒿**施工剩余部分），并最终由郭**完成上述工程并经过验收。工程完工并被验收后，刘**与金**司进行结算，由金**司支付其部分工程款，现仍有53244元工程款尚未支付。刘**从金**司结算工程款后，仅支付郭**60000元工程款，双方就剩余工程款的支付问题发生争议，郭**遂诉至法院，请求依法判令刘**支付塑钢门窗的制作安装工程款103244元及拖欠期间的利息，本案的诉讼费用由刘**承担。本案在一审审理过程中，郭**增加诉讼请求，请求确认郭**、刘**订立的塑钢门窗制作、安装工程承包合同无效；确认郭**是新密刘**辕社区9号楼、12号楼和卫生所三栋房子的塑钢门窗制作安装的实际施工人；确认金**司与刘**签订的塑钢门窗制作安装合同无效，判令金**司向郭**支付剩余工程款53244元。

另查，1、郭**、刘**及金**司均认可9号楼、12号楼、卫生所窗户制作安装工程的总面积为1561.84平方米，每平方米单价180元，总工程款为281131.20元，金**司现有53244元工程款未支付。

2、刘**认可其将工程转包给证人李**、蒿**的承包形式是包工包料。

3、郭**在庭审中认可其应支付刘**10000元提成，其诉请部分扣除5%的质保金，即14056.56元。

4、郭**提供销货清单及唐**的证明及“郭**在我店订购玻璃相关情况说明”以证实其从刘**处购买制作塑钢门窗所需的型材，从唐**处购买玻璃，刘**称郭**制作安装塑钢门窗所需的型材及玻璃均由刘**提供，但其并未提交相应的证据予以证明。

5、郭**当庭放弃要求支付利息的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为，刘**与金**司签订窗户制作安装协议书后，又将其承包的工程以口头协议的形式转包给郭**，并由郭**实际安装制作、施工并经过验收，上述两份承揽协议系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，不存在无效的情形，故郭**要求确认上述两份协议无效的诉讼请求，原审法院不予支持。刘**及金**司均认可新密刘**辕社区9号楼、12号楼、卫生所门窗安装制作的实际施工人是郭**，且该工程现已完工，刘**应按约定在扣除其应得的提成后将郭**应得的工程款支付给郭**，郭**要求刘**支付其工程款103244元的诉讼请求，原审法院予以支持；因郭**系该工程的实际施工人，而金**司亦认可至今仍有53244元工程款尚未支付给刘**，故金**司应在拖欠工程款的范围内承担连带给付责任。刘**辩称其是以包工不包料的形式转包给郭**，由其为郭**提供塑钢型材和玻璃，郭**对此不予认可并提供了相应的证据予以证明，而刘**并未提供相应的证据证明其主张亦未提交相应的反证予以反驳，故刘**的辩解意见，原审法院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决：一、刘**应于该判决生效之日起十日内支付郭**工程款103244元，河南金**有限公司应在拖欠工程款的范围内承担连带给付责任。二、驳回郭**的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2365元，由刘**承担。

上诉人诉称

宣判后，刘**不服原审法院判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实不清，证据不足。1、该工程前期由蒿**从刘**处以包工包料的形式承包，但是由于蒿**资金不足以及所安装的窗户框不正，严重影响了工程质量和工期，郭**资金仍然不足，为防止因缺乏资金而延误工期的情形再次发生，所以刘**与郭**口头约定，郭**仅仅是制作安装，型材及玻璃全部由刘**提供。刘**和金**司存在合同关系，金**司应将工程款直接支付给刘**。2、发包方金**司也指定了该工程所需要的型材必须是天鹅型材，郭**没有提供证据证明购买过天鹅型材。郭**提供的证人都与刘**有利害冲突，证言不能采纳。3、蒿**完成近一半工程量，如果刘**仍然以每平方米180元让郭**承揽，刘**不能获取任何利益，有违常理。4、一审法院查明窗框是由蒿**施工的，但认定所有的施工都是郭**的，互相矛盾。请求：一、依法撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费由郭**承担。

被上诉人辩称

被上诉人郭**答辩称：1、1、郭**是包工包料干完的工程。2、蒿**的工钱已经扣除，是在总工程款中给了7.3万元。3、一审判决的数额是在扣除了蒿**的工程款项后应该支付给郭**的。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人金**司答辩称：我们的门窗合同是包工包料，施工前期是蒿**安装的窗框，后来施工停止，中间又换的郭**，至于刘**与郭**、蒿**如何协商的我们都不清楚。

本院查明

本院经审理查明的事实除与原审判决认定的事实一致外，另查明：1、二审中，刘**申请轩辕社区一期工程的监理陈**出庭作证，陈**的证言中称金**司将9号楼、12号楼及卫生所楼房塑钢门窗制作安装工程以包工包料形式发包给了刘**，其中窗框是由蒿**制作安装，后由郭**安装窗扇、玻璃。法庭询问陈**天鹅型材由谁提供，陈**称不清楚。

2、在二审庭审中，郭**称涉案工程中所用的天鹅型材是他从刘**处购买的，刘**的妻子认可郭**买过他们的型材，但其称型材用到郭**的其他工地上了，并非用到本案工程上。

3、二审庭审中，郭**陈述其诉请数额的计算方法为，1561.84平方米×180元＝281131.2元－蒿金*的73000元－已经支付的60000元－回扣10000元－质保金14056.56元，为124074.64元，现在请求支付103244元。

本院认为

本院认为：刘**与金**司签订《窗户制作安装协议书》后，又将该工程以口头协议的形式转包给郭**，并由郭**实际安装制作、施工并经过验收。由于郭**系工程的实际施工人，刘**应按约定在扣除其应得的提成后将郭**应得的工程款支付给郭**。刘**上诉称郭**只负责安装，并非包工包料，其不应再支付郭**工程款，金**司应将剩余工程款直接支付给刘**。由于刘**与郭**未签订书面协议，双方对郭**以何种方式承包的本案工程说法不一，郭**在一审中申请证人出庭作证以及提供销货清单等证明其是以包工包料的形式承包了本案工程，并购买过相应的型材，刘**对此虽然不予认可，但未提供充分证据证明郭**在涉案工程中所用的型材全部是由其提供的。因此，由于刘**提供的证据不足以证明其观点，刘**的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2365元，由刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十四日