上诉人**有限公司（以下简称方园物流公司）与被上诉人李**劳动争议纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称方**公司）与被上诉人李**劳动争议纠纷一案，方**公司于2014年12月4日向济**民法院提起诉讼，请求判令其公司与李**丈夫乔**之间不存在劳动关系。济**民法院于2015年3月26日作出（2014）济*一初字第03836号民事判决。方**公司不服该判决，向本院提出上诉，本院于2015年5月19日受理该案后，依法组成合议庭于2015年6月2日公开开庭进行了审理，上诉人方**公司的委托代理人杨**、王*、被上诉人李**及其委托代理人田**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2013年11月，李**丈夫乔**到方**公司驾驶豫U39678／豫U8607挂号货车，该车系刘**购买，于2013年11月27日挂靠在方**公司，该车的车辆所有权和营运证均登记在方**公司名下，由刘**实际经营。乔**由刘**雇佣，由刘**管理和支付劳动报酬。2013年12月17日，乔**驾驶该货车沿宁洛高速公路在伊川段由南向北行驶时发生交通事故，造成乔**死亡。2013年12月28日，方**公司、刘**和李**等乔**的继承人三方达成协议，由刘**赔偿李**等乔**的继承人56万元，方**公司承担连带还款责任，协议中载明乔**受雇于刘**。该协议已履行。其后，李**向济源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其丈夫乔**与方**公司之间存在劳动关系。2014年10月20日，仲裁委员会作出裁决：“申请人李**的丈夫乔**与被申请人济源方园**公司存在劳动关系”。裁决后，方**公司不服，诉至原审法院。

一审法院认为

原审法院认为：乔**虽系刘**雇佣的司机，受刘**管理和支付劳动报酬，但刘**经营的车辆挂靠在方**公司，该车的所有权和营运手续均登记在方**公司名下，刘**是以方**公司的名义对外经营的。《最**法院行政审判庭关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系”，另外，2014年8月20日发布的《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项规定“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位”，因此，乔**与方**公司之间存在劳动关系。原审法院依照《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（五）项之规定，判决：方**公司与李**丈夫乔**生前存在劳动关系。案件受理费10元，由方**公司负担。

上诉人诉称

方**公司上诉称：一、一审判决认定下列事实错误。1、一审判决认定：“2013年11月，李**丈夫乔**到方**公司驾驶豫U39678／豫U8607挂号货车……”。此事实认定错误。乔**没有到其公司驾驶该货车。此车是刘**购买挂靠到其公司，刘**雇佣乔**驾驶此车。2、一审判决认定：“2013年12月28日，方**公司、刘**和李**等乔**的继承人三方达成协议，由刘**赔偿李**等乔**的继承人56万元，方**公司承担连带还款责任，协议中载明乔**受雇于刘**。该协议已履行。”此事实认定不完整：（1）协议约定刘**赔偿56万元，包括其他肇事车辆依法赔偿款；（2）该协议第四条约定，方**公司对刘**应赔偿之款承担的是保证担保责任，保证期间为二年；（3）此协议约定是自愿给付和通过诉讼方式解决，当事人已按约定履行完毕；（4）从李**等人按协议约定通过诉讼实现权利的事实，充分说明李**认可协议效力，认可乔**与刘**之间是雇佣关系。二、一审判决认定存在劳动关系的理由不能成立。理由：1、认定司机乔**与方**公司之间是否存在事实劳动关系，法律上没有规定从该车的财产关系上、营运手续上和以谁的名义对外经营上进行认定，而一审却是从财产关系登记上和车辆以谁的名义对外经营上进行认定。2、根据《合同法》、《劳动合同法》和参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳**（2005）12号】（以下简称劳**通知），事实劳动关系的认定应从以下三个方面判断：（1）合意性，即用人单位与劳动者要有合意。劳动关系成立之前，劳动者与用人单位是平等的主体，应在自愿、协商一致的基础上确定是否建立劳动关系以及劳动关系的条件、内容等进行约定。而乔**与方**公司之间从来没有协商过工作内容、时间、期限、劳动报酬等，因此，双方之间没有进行劳动关系的口头合意。（2）隶属性，包括人身上、经济上和组织上的隶属性。劳动关系成立后，劳动者是用人单位的职工，其处于提供劳动力的地位，用人单位则成为劳动力的使用者，处于管理者的地位，二者形成了管理与被管理的关系。而乔**与方**公司之间不存在招聘登记表、安排工作内容、支付工资凭据、缴纳社会保险记录等，即二者之间不具有人身上的从属性。车主刘**在车辆挂靠期间，经济上独立核算，自负盈亏，方**公司不承担车辆运营费用和司机乔**的报酬，即方**公司与刘**、乔**之间不具有经济上的从属性。方**公司不进行考勤、运费管理，乔**也不向方**公司汇报运输工作成果、结算差旅费等，乔**的工作时间、工作量等由刘**指挥、控制和监督，即方**公司与乔**之间不具有组织上的从属性。（3）实际性，即用人单位是否实际用工。根据劳**通知第二条的规定，可参照职工工资花名册、招工报名表、登记表、工作证、缴纳社会保险费记录等。对此，一审庭审中李**一审认可乔**是刘**雇佣的，开车的报酬都是刘**付给的。因此，方**公司与乔**之间没有发生实际用工。从前述三个方面判断，方**公司与乔**之间不存在事实劳动关系。3、一审以最**法院行政庭对安**高院《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作伤亡能否认定为工伤问题的答复》（以下简称最高院行政庭答复），作为本案认定劳动关系理由的依据不能成立，本案应以最**法院民一庭对安**高院《关于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成劳动关系的答复》（以下简称最高院民一庭答复），作为认定劳动关系理由的依据。理由：（1）从案件类别上，最高院民一庭答复是针对是否存在劳动关系的民事案件的专项答复，而最高院行政庭答复是针对能否认定为工伤的行政案件的专项答复，而本案属于民事案件，因此应适用前者。（2）从时间上，最高院行政庭的答复是针对2006年的请示于2007年作出的，当时《劳动合同法》尚未施行，而最高院民一庭答复是在2013年以现实生活中事实用工为根据，依据《劳动合同法》的立法精神和劳动关系的基本特征作出的新答复。（3）从两个请示问题上，该两个答复都是针对安**高院作出的，说明最高院行政庭的答复当时只明确了是否为工伤问题，并不能将此作为认定劳动关系的依据，因而安**高院后来对是否为劳动关系问题，又向最高院民一庭第二次请示。因此，本案应以最高院民一庭答复认定双方不存在事实劳动关系。一审判决以最高院行政庭答复认定本案存在劳动关系的理由是断章取义，不能成立。三、一审适用法律错误。一审依据《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项之规定判决，不符合一审的诉讼请求和本案事实。本案是民事案件，方**公司一审的诉讼请求是确认其公司与乔**生前不存在劳动关系。依据的事实是刘**购买货车挂靠到方**公司，由刘**雇佣乔**开车，乔**在开车中因交通事故死亡，为此本案诉争的是其公司与乔**生前是否存在事实劳动关系，并不是乔**的死亡是否为工伤。而《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是对人民法院审理工伤保险行政案件所作的司法解释，不适用民事诉讼案件。根据该解释第三条的规定，适用此项的前提是社会保险行政部门已经作出工伤保险的行政行为，人民法院在行政诉讼中才可以适用，而本案不存在社会保险行政部门作出行政行为的事实。四、一审未认定本案的相关事实。1、一审未认定2013年12月27日方**公司与刘**签订的车辆挂靠经营合同的效力。该合同系自愿签订，内容合法，应属有效合同。按合同约定，刘**自主聘请、雇用司机等人员，与方**公司不存在任何意义上的权利义务关系。2、一审未认定2013年12月28日刘**、方**公司与李**等人所签协议书的效力。此协议是李**一方聘请沁阳市律师为代理人起草的，且李**等人已按协议约定在济**法院通过诉讼方式履行完毕，该协议合法有效。协议明确约定，乔**受雇于刘**，刘**赔偿56万元（这也是本案与其他车辆挂靠劳动关系纠纷的不同之处）。乔**因交通事故死亡，刘**不是侵权人，因此，刘**承担的是雇主赔偿责任。由此说明，方**公司与乔**生前不存在事实劳动关系。综上，请求二审撤销原判，改判确认方**公司与乔**生前不存在劳动关系。

被上诉人辩称

李**辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1、从方**公司提供的挂靠协议及豫U39678／豫U8607挂号牌车的行车证和营运证来看，该车辆事实上属于方**公司所有，由此可以认定刘**与方**公司之间属于内部承包关系，根据刘**与方**公司之间的关系，可以认定刘**聘用乔国星的行为属于受委托代表企业的行为，因此，在本案中能够得出乔国星与方**公司存在劳动关系的结论；2、方**公司所主张的挂靠关系，根据道路运输条例和行政许可法的相关规定，所谓的挂靠行为，在本质上属于道路运输许可证的出借或者租用，是严重违反法律规定的，实际上物流公司不能只享受收取管理费而规避法律风险，应当予以禁止。3、关于本案的法律适用问题，一审适用《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是公正的，关于方**公司提出应当适用的相关答复，因该答复并不是司法解释，只是最高院民一庭针对个案作出的相关批示，不能作为司法解释适用。本案的发生是在工伤认定过程中，所以一审法院适用《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》是有法律依据的。4、2013年12月28日刘**、方**公司和李**所签订的协议，并未实际履行。综上，一审判决有理有据，应当依法予以维持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为

本院认为：对于劳动者与用人单位之间未签订劳动合同的情形，判断二者之间是否形成劳动关系，需依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》来判断，该通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上可以看出，劳动者与用人单位之间形成劳动关系，应具有人身、经济上的隶属关系，劳动者接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度（如考勤、考核等），服从用人单位的人事安排，劳动者为用人单位付出一定劳动并获得或者应当获得劳动报酬和有关福利待遇，双方对于形成劳动关系有一定的合意，同时用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利，用人单位支付报酬的方式多以工资的方式定期支付，有规律性。本案中，刘**在方**公司分期付款购买货车，该货车由方**公司保留所有权，挂靠在方**公司，由刘**实际经营，乔**受雇于刘**，由刘**管理和支付劳动报酬，以上事实可以看出，乔**与方**公司之间首先不存在劳动关系的合意，其次不接受方**公司的管理，乔**的报酬也不由方**公司支付，二者不存在任何人身、经济上的隶属关系，显然不具备劳动关系的特征。另，关于方**公司的名称，方**公司与李**均认可一审判决书中关于济源方圆物流有限公司系方**公司的笔误，均同意二审予以纠正，本院对此予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销济源市人民法院（2014）济*一初字第03836号民事判决；

二、李**的丈夫乔**生前与济源**限公司不存在劳动关系。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由李**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月二十九日