秦**与洛阳市**责任公司、孙**合同纠纷二审民事判决书

审理经过

关于秦**上诉其与被上诉人洛阳市**责任公司（以下简称夏**司）、孙**合同纠纷一案，夏**司于2009年9月15日向偃师市人民法院提起诉讼，请求：1、判令秦**协助夏**司给第三人孙**办理偃师市城关镇兴隆东路9号1号楼4层南户房地产产权过户、变更手续；2、判令秦**迁出上述房屋；3、由被告承担一切诉讼费用。原审法院审理后于2010年4月20日作出（2009）偃民初字第1175号民事判决，已经发生法律效力。2013年11月25日原审法院作出（2013）偃民监字第5号民事裁定对本案进行再审，原审法院再审后于2014年9月10日作出（2014）偃民监字第1号民事判决，秦**不服，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。秦**及其委托代理人白淑桃、付小曾，被上诉人夏**司的委托代理人王**，被上诉人孙**及其委托代理人牛**到庭参加了诉讼，在本案二审诉讼过程中，秦**于2015年2月10日死亡，后秦**的继承人白淑桃、秦**、秦**申请参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院（2009）偃民初字第1175号民事判决审理查明：2009年3月19日，被告秦**（乙方）与原**公司（甲方）签订《典当抵押合同》一份，其中第一条约定：“甲、乙双方于2009年3月19日在夏**司签订本合同，乙方愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给甲方。”第二条约定：“抵押房地产座落（四至范围）：城关镇兴隆东路（街）9号（南户）1号楼4层，建筑面积：78.89平方米，房屋、土地用途：住宅，房屋结构（类型）：混合，抵押房地产价值：（人民币大写）玖万壹仟肆拾柒圆整，权证编号：偃市房权证（2000）字第00012099号。”第三条约定：“抵押房地产担保范围：借款本金（当金）、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、交通费、诉讼费、财产保全费、律师服务费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的甲方代垫费用和其他费用。本合同有约定具体数额的按照约定，没有约定的依照相关单位出据给甲方的收款发票为准。其中当金为人民币：伍万元整。”第十一条约定：“房地产抵押权的行使及实现：……借款期限或借款展期终止后5日届满（即绝当），乙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现。甲方有权行使抵押权，处分抵押房地产。本合同经公证后成为具有强制执行效力的债权文书，若债务人不履行债务或不完全履行债务，债权人有权向有管辖权的人民法院申请强制执行。本合同作为乙方不可撤销授权甲方将抵押房地产提交有关拍卖机构进行拍卖的文件依据，乙方对此放弃一切抗辩权。由于拍卖产生的一切费用由乙方承担，甲方有权在拍卖收入中直接予以扣除。”第十二条约定：“甲乙双方约定，甲方行使抵押权委托拍卖机构将上述房地产公开拍卖，拍卖收入扣除拍卖费用、借款本息及相关费用后，剩余部分退还乙方，不足部分甲方有权向乙方追索。有关拍卖等手续乙方均委托甲方代为办理。”第十三条约定：“与抵押房地产有关的评估、保险、鉴定、登记、公证等费用由乙方承担。”第十五条约定：“乙方违反第四、七、八、九、十条规定及补充合同规定必须按借款金额的20%承担违约赔偿。逾期还款5天内按每日还款总额的0.5‰计，超过5天甲方可通过变卖、拍卖或向有管辖权的人民法院申请强制执行，变卖、拍卖或诉讼期、执行期直至债务完全清偿止的费用，按每日还款总额的0.5‰计。违约金因不同的违约行为依本合同约定可重复计算。《续当凭证》及补充协议为本合同某一条款的补充，是合同不可分割的一部分，与本合同同样具有法律效力。本合同约定的其他事项在补充协议中未改修的继续有效。”同日，双方又签订《典当借款补充合同》一份，其中第二条约定：“当户承担责任范围包括但不限于支付本金（当金）、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、交通费、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用以及可能产生的甲方代垫费用和其他费用。本合同有约定具体数额的按照约定，没有约定的依照相关单位出据给甲方的收款发票额为准。其中，当金大写为：人民币伍万元正，综合费率为2.7%，月利率为0.6%，违约责任的计算方法：违约方所应赔偿的利息和综合费损失应自违约之日起至付清之日止。当户未能按约定归还借款（当金）的，合同期内的利息，除应当按照约定计算外，还应按借款金额的20%承担违约金；超过合同约定的还款期限仍未还部分的利息，逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5‰，超过5天违约金按每日未还款总额的0.5‰另计，甲方可通过变卖、拍卖行使权利或向有关管辖权的人民法院申请强制执行。提前偿还当金的，已预收的综合费不再退还，利息按照实际期限计算。违约金因不同的违约行为依本合同约定可重复计算。”第三条约定：“当户有义务提供合法有效的房地产或机动车辆提供抵押担保，当事人另行签订书面抵押合同。本合同与当票具有同等法律效力。甲乙双方签字或盖章之日起生效。”当日，被告向原告出具当票一份，原告支付被告借款50000元，借期一个月，原告预扣综合费1395元。2009年6月1日，被告秦**偿还原**公司3800元，其他逾期未予清偿。原**公司多次催讨未果，2009年8月21日，原**公司书面告知被告秦**因其违约，按照合同约定委托洛阳**有限公司于2009年8月26日拍卖其抵押的房产，被告秦**签收了该告知书，偃**证处对告知情况进行了现场公证。2009年8月26日，洛阳**有限公司对被告秦**抵押的房产进行拍卖，第三人孙**以70500元的最高价格竞买成交，该款由原**公司取得并掌管。为拍卖被告秦**抵押的房产及诉讼，原**公司支出交通费445元、公证费220元、公告费1080元、律师费5000元。

一审法院认为

原审法院（2009）偃民初字第1175号民事判决认为：夏都公司与秦**之间签订的典当抵押合同及典当借款补充合同合法有效，原、被告之间抵押借款关系事实清楚，证据充分，应予认定。原告依照合同约定履行了其义务，被告偿付部分借款后余款至今未予偿还，仅部分履行了其合同义务，依法应当清偿余欠借款及合同约定的综合费、利息、违约金等。按照合同约定及法律规定，原告为实现其抵押权，通过拍卖公司对被告设定抵押的房产进行拍卖，理由正当、程序合法，应予支持。现原告占有被告拍卖房产的房款，在实现其优先权时应扣除被告秦**已付的3800元。依照合同的约定，被告违约承担责任的范围包括但不限于支付本金（当金）、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、交通费、诉讼费、财产保全费、律师服务费等费用以及可能产生的原告代垫费用和其他费用。据此，原告要求被告承担交通费、诉讼费、律师服务费、公证费、公告费理由正当，应予支持。但原告主张的交易费、契税、个税、办证费、土地出让金等尚未发生，且无合同约定或者法律规定应由被告承担，故对原告的该请求不予支持。现原告占有房产拍卖款，应在扣除被告的借款及综合费、违约金、利息、交通费、诉讼费、律师服务费、公证费、公告费后，余款应返还给被告。第三人参加对被告设定抵押的房产的竞拍，并以最高价格竞买成交，其取得被告设定抵押的房产的所有权合法有效，被告依照与原告之间签订的合同的约定，有义务协助原告及第三人办理相关手续，并腾出该房屋。对于被告秦**的辩称意见，该院认为，原、被告之间签订抵押借款合同，被告对合同的约定内容是明知的，其违反合同义务，原告的催讨、拍卖行为并无不当；第三人作为竞买成交人，有权向被告主张房产所有权并要求被告腾出该房屋；原、被告之间签订的抵押借款合同内容明确，被告明知，并自愿接受该合同约束，就应承担相应的法律责任，故被告的辩称意见不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、五十三条的规定，判决：一、被告秦**于判决生效之日起十日内向原告洛阳市**责任公司支付交通费445元、公证费220元、公告费1080元、律师费5000元，共计6745元。二、驳回原告洛阳市**责任公司的其他诉讼请求。三、第三人孙**合法取得位于偃师市城关镇兴隆东路9号（南户）1号楼4层权证编号为偃市房权证（2000）字第00012099号的房产，被告秦**于判决生效之日起十日内腾出该房屋。

原审法院（2009）偃民初字第1175号民事判决生效后，原审被告秦**不服向原审法院提出申诉。其申诉的主要理由是：原审认定该案的性质是典当抵押合同，我国现行法律并未规定典当这种物权，因此原审原告、原审被告所签合同有违物权法定原则，关于典当的部分应属无效；原审就未起诉的内容进行判决有违不告不理原则；原审在未认定是否办理抵押物登记、未事先进行评估的情况下，确认夏都公司单方委托拍卖行为合法不妥，致使价值15万元的房屋被贱卖。请求依法撤销（2009）偃民初字第1175号民事判决；依法驳回夏都公司的各项诉讼请求。原审原告、原审第三人均认为原审法院（2009）偃民初字第1175号民事判决原判事实清楚、证据确实充分，请求依法维持原判。

原审法院（2014）偃民监字第1号民事判决再审查明的事实除与原审法院（2009）偃民初字第1175号民事判决查明的事实一致外，另查明：接受秦**的委托，2009年3月10日，偃师市**价事务所对偃师市城关镇兴隆东路（街）9号（院）1号楼南户4层秦**所有的商品房做出了抵押价值评估，估价为人民币91467元。2009年3月19日，夏**司及秦**到偃师**理局办理了房屋抵押权登记，登记编号为偃房2009他字第0308号。还查明：在原审判决执行过程中，已于2011年3月31日将位于偃师市城关镇兴隆东路（街）9号（院）1号楼南户4层秦**名下的房产过户至第三人孙**名下。再查明：2008年12月23日至2010年10月20日，中**银行公布的六个月以内（含六个月）银行同期贷款年利率为4.86%。

原审法院（2014）偃民监字第1号民事判决再审认为，原审**公司与原审被告秦**所签订的典当抵押合同及典当借款补充合同，虽然名为典当抵押合同、典当借款合同，但是在合同中双方约定了借款数额、借款期限、借款利率、违约责任及具体抵押物、抵押担保范围、抵押期限、抵押权的行使和实现等内容，符合抵押借款关系的法律特征。原审原告依照合同约定履行了其义务，原审被告偿付部分借款后余款至今未予偿还，仅部分履行了其合同义务，依法应当清偿余欠借款本金及利息等。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经**务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，由于典当行开业只经商务部批准，而不需银行业监督管理机构批准，不属于金融机构，故原审原告与原审被告之间的借贷属于民间借贷。在原审原告与原审被告所签订的典当借款补充合同中，双方约定：“……综合费率为2.7%，月利率为0.6%，违约责任的计算方法：违约方所应赔偿的利息和综合费损失应自违约之日起至付清之日止。当户未能按约定归还借款（当金）的，合同期内的利息，除应当按照约定计算外，还应按借款金额的20%承担违约金；超过合同约定的还款期限仍未还部分的利息，逾期还款5天内按每日未还款总额的0.5‰，超过5天违约金按每日未还款总额的0.5‰另计……”，而2009年同期贷款年利率六个月以内（含六个月）为4.86%，综合费率加约定利率及违约金明显高于同期银行贷款利率的4倍，其约定超出4倍的部分，即超出年利率19.44%、折合日利率0.054%的部分，依法不应予以保护。原审**公司在2009年3月19日支付原审被告秦**借款时预扣综合费1395元，与有关规定不符，依法应从借款本金50000元中扣除，以48605元作为借款本金。故原审被告秦**截止2009年6月1日借款利息为48605×0.00054×74=1942.26元，2009年6月1日秦**还款3800元，支付利息后的余款应冲减借款本金，截止2009年6月1日借款本金应确定为48605-（3800－1942.26）＝46747.26元。综上，截止2009年8月26日秦**欠借款本息应确定为46747.26＋46747.26×0.00054×86=48918.2元，而2009年8月26日当天夏**司已取得房屋拍卖价款70500元，除应付欠款本息外，余款21581.8元仍由夏**司掌管。原审**公司请求原审被告秦**支付其已经支出的交通费445元、公证费220元、公告费1080元、律师费5000元，共计6745元，因该款原审原告已经实际取得，故原审判决第一条应予以撤销，对夏**司的此项诉讼请求应予驳回。原审原告与原审被告所签订的抵押合同、借款合同是双方当事人的真实意思表示，虽然约定利息高出同期银行贷款利率的4倍不受法律保护，但是并不影响其他约定的效力。《典当管理办法》第四十三条规定：“当物估价金额在3万元以上的，可以按照《中华人民共和国担保法》的有关规定处理，也可以双方事先约定绝*后由典当行委托拍卖行公开拍卖”。原审原告与原审被告在签订抵押合同时约定借款期限届满后原审被告不履行债务或不能完全履行债务的（绝*）由原审原告委托拍卖行公开拍卖抵押房产，借款期限届满后原审被告不能完全履行债务（绝*）原审原告直接委托拍卖行公开拍卖抵押房产的行为符合《典当管理办法》第四十三条规定，也不违背《担保法》、《物权法》的禁止性规定。本案第三人通过竞拍购得原审被告设定抵押的房屋，原审被告秦**依照与原审**公司的合同约定，有义务协助原审原告及第三人办理房屋过户的相关手续，并迁出该房屋。但原审判决第三条：“第三人孙**合法取得位于偃师市城关镇兴隆东路9号（南户）1号楼4层权证编号为偃市房权证（2000）字第00012099号的房产，被告秦**于本判决生效之日起十日内腾出该房屋”的表述不妥，应予变更。综上，根据《中华人民共和国物权法》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、一百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国担保法》第四十六条、五十三条、《最**法院﹤关于如何确认公民和企业之间借贷行为效力问题的批复﹥》、《最**法院关于人民法院审理借贷案件的若干规定》第6条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销该院（2009）偃民初字第1175号民事判决第一条。二、维持该院（2009）偃民初字第1175号民事判决第二条。三、变更该院（2009）偃民初字第1175号民事判决第三条为：限被告秦**在本判决生效后十日内从权证编号为偃市房权证（2000）字第00012099号位于偃师市城关镇兴隆东路（街）9号院1号楼南户4层的房屋中迁出。四、第三人孙**将权证编号为偃市房权证（2000）字第00012099号位于偃师市城关镇兴隆东路（街）9号院1号楼南户4层的房产过户至其名下时，被告秦**应当予以协助（已执行完毕）。原审案件受理费100元，由原审被告秦**负担。

上诉人诉称

宣判后，秦**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与夏**司签订的合同名为典当抵押合同及典当补充借款合同，实为抵押借款合同，双方所签合同不仅仅是关于利息的约定超过同期银行贷款利率的4倍而不受法律的保护，而且关于房地产权的处置的约定，违背了《中华人民共和国担保法》第四十条及《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的禁止性规定，属无效约定；2、夏**司自提起诉讼至今，并没有提交债务到期后其和上诉人达成的关于处置抵押财产实现抵押权的任何协议的证据，夏**司委托洛阳**有限公司的行为属于无效行为；3、上诉人与夏**司于2009年3月19日签订合同时，该抵押房产经评估价值为91647元，同年8月26日洛阳**有限公司拍卖时以70500元确认拍卖成交，不考虑当时房地产增值因素，仅从保值角度考虑也应以91647元作为拍卖底价，以低于签订合同时评估价格2万元多进行拍卖，明显侵犯了上诉人的合法权益；4、上诉人和第三人没有合同关系，第三人也不具备善意取得该房地产的条件，上诉人对其没有任何义务，虽然本案所涉房产已变更到第三人名下，也是依据原审判决申请强制执行的结果，构成了对民事法律意思自治的根本违反。综上，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

夏都公司答辩称：1、夏都公司与秦**所签《典当抵押合同》第十一条第二款，“本合同作为乙方不可撤销授权甲方将抵押房地产提交有关拍卖机构的文件依据，乙方对此放弃一切抗辩权”的约定，没有违背法律的禁止性规定，是合法有效的。《担保法》第四十条，禁止抵押合同中约定抵押财产不经过清算程序直接、完全归债权人所有。本案双方的《典当抵押合同》第十一条第二款，首先规定：“借款期限或借款展期终止后5日届满（即绝当），乙方不履行债务或不能完全履行债务的，房地产抵押权即实现甲方有权行使抵押权，处分抵押房地产。”可见，典当“实现”、“行使”的权利对象是抵押权而非所有权。双方签订的合同第十一条、第十二条，具有连续性、完整性。第十二条约定“甲方行使抵押权委托拍卖机构将上诉房地产公开拍卖，拍卖收入扣除拍卖费用、借款本息及相关费用，剩余部分退还乙方，不足部分甲方有权向乙方追索。有关拍卖等手续乙方均委托甲方代为办理。”该十二条正是抵押权在实现过程中的清算程序。典当行并没有跨越清算程序而直接处分抵押物。关于抵押权的实现方式，《物权法》第一百九十五条和《担保法》第五十三条的规定，均没有禁止抵押权人与抵押人在签订抵押合同时事先约定以拍卖方式实现抵押权。基于上诉理由，应当认定夏都公司与秦**所签《典当抵押合同》第十一条第二款是合法有效的；2、商务部、**安部颁布的行政规章《典当管理办法》，并没有创设《物权法》规定种类之外的新的物权。《民事案件案由新释新解与适用指南》一书中，对典当作出特别提示，“典当是一种复合的法律关系，其既包括借贷关系，亦包括担保关系，两种关系在典当中是很重要的有机结合，不宜单独适用某一种法规来调整。”如上所述，典当作为基于动产质押或不动产抵押担保的借贷营业活动，既涉及物权关系，也涉及合同债权关系。对于典当双方来讲，分别体现为一系列的权利义务关系，典当的基础法律关系仍是抵押（质押）担保、借贷合同；3、抵押房产拍卖的价格是公平公正的。2009年3月10日，偃师**地产估价事务所对秦**的房产进行评估，确定房地产抵押估价为91647元。在该份《估价结果报告》的第十一部分“房地产变现能力分析”，明确指出：“1…最可能实现的价格一般比公开市场价格要低，与评估的市场价值的差异程度大约为20%-30%之间。”该评估报告应用的有效期为1年，故在1年内秦**的房产变现价格只要在64152元（即91647×70%）以上，均符合市场规律，所以2009年8月26日拍卖房产的价格70500元是公平公正的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人孙**答辩称：原审认定案件事实清楚无误。孙**以最高竞价成为涉诉拍卖房产的买受人，并按要求全额支付了成交价款和拍卖佣金，依法取得本案所涉房产的所有权，夏都公司负有向孙**交付房屋并办理过户手续的义务。原审判决认定第三人通过竞拍购得抵押房产的行为正当，上诉人应当对其自主处分房产的民事行为承担相应责任。本案多重法律关系并存，而非单一抵押借款合同关系，上诉人简单讲本案理解成普通的抵押借款合同纠纷明显不当。夏都公司与上诉人在合同中明确约定绝当后当物的处置办法，是双方真实意思表示，也不违背法律的禁止性规定，夏都公司按照合同约定处置房产，无需在事后另行与上诉人达成处置房产的补偿协议，上诉人认为房产应以评估价91647元作为拍卖底价是错误的，因其混淆了评估价、起拍价、市场价等基本概念，拍卖成交价并不必然高出原评估价，孙**通过竞拍购买房产的行为符合法律规定。孙**作为本案第三人，具备善意取得拍卖房产的法律特征，竞拍成功后，依法仅负有支付成交拍卖价款的义务。综上，请求二审法院依法维持原判。

本院查明

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：（一）秦**与夏**司签订的《典当抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，虽然约定利息高出同期银行贷款利率的4倍不受法律保护，但是并不影响该合同其他约定的效力。该合同约定借款期限届满后秦**不履行债务或不能完全履行债务（绝当），由夏**司委托拍卖行公开拍卖抵押房产符合《典当管理办法》的规定，也不违反法律法规的强制性规定，应予以支持。（二）关于上诉人提出《典当抵押合同》违反我国担保法第四十条及物权法第一百八十六的禁止性规定的问题，原审法院依据相关法律规定，结合本案事实判决夏**司直接委托拍卖行公开拍卖抵押房产的行为符合《典当管理办法》第四十三条规定，也不违反《担保法》、《物权法》的相关规定，故本院对上诉人的该项诉讼主张不予支持。（三）关于上诉人提出抵押房产拍卖价格的问题，夏**司委托拍卖行拍卖抵押房产的拍卖程序符合拍卖规则和市场规律，且上诉人未提供证据证明其主张，故本院对上诉人的该项诉讼主张不予支持。（四）关于上诉人提出被上诉人孙**不具备善意取得该房产的问题，鉴于被上诉人孙**通过合理竞拍购得该抵押房产，且已办理相关房屋过户手续，故本院对上诉人的该项诉讼主张不予支持。（五）在本案二审诉讼过程中，秦**于2015年2月10日死亡，后秦**的继承人白淑桃、秦**、秦**申请参加诉讼，与秦**有关诉讼权利义务应由白淑桃、秦**、秦**予以承继。（六）夏**司2009年8月26日当天已取得房屋拍卖价款70500元，为减少当事人诉累，扣除秦**借款本息48918.2元，扣除夏**司支出的交通费、公证费、公告费、律师费共计6745元，夏**司应退还上诉人白淑桃、秦**、秦**14836.8元，并从2009年8月26日起按照中**银行发布的同期银行贷款利率四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止的利息。综上，上诉人的上诉主张依据不足，本院不予支持；原审法院判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、驳回上诉人白淑桃、秦**、秦**的上诉，维持偃师市人民法院（2014）偃民监字第1号民事判决；

二、被上诉人洛阳市**责任公司于本判决生效后十日内退还上诉人白淑桃、秦**、秦**房款14836.8元及利息（利息从2009年8月26日起按照中**银行发布的同期同类银行贷款利率四倍计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。

本案二审案件受理费100元，由上诉人白淑桃、秦**、秦**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十五日