陈*与瑞安**输公司、叶*等劳动合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人瑞安**输公司（以下简称“三**司”）因劳动合同纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞塘民初字第313号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年11月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原判认定，陈*于2014年9月16日进入三**司，从事售票员工作，双方没有签订劳动合同。三**司也未为陈*参加社会保险。2014年10月16日18时30分许，冯**驾驶浙C×××××号中型客车，行至温州**客运中心时，未关好车门起步，致使陈*摔下车，造成陈*受伤及车辆受损的交通事故。后陈*被送到瑞安市中医院治疗，经医生诊断为：1、左肱骨近端骨折；2、左尺骨鹰嘴骨折。2014年10月16日至2014年10月19日，陈*在瑞安**民医院住院治疗；2014年10月19日至2014年11月10日，其在瑞安市中医院住院治疗。2014年11月14日，温州市公安局交通警察支队作出道路交通事故认定书，认定冯**应承担事故的全部责任，陈*无过错，不承担事故责任。浙C×××××车辆登记在三**司名下。2015年4月16日，陈*申请工伤认定，同日瑞安市人力资源和社会保障局以与用人单位无劳动关系的有效证明为由作出不予受理决定书。2015年5月7日，陈*申请劳动仲裁，同日瑞安市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁申请材料不齐备以及其他为由不予受理。2015年4月24日，温州**鉴定所对陈*的伤残等级、误工期、营养期、护理期及后续治疗费用进行鉴定，鉴定结果为：陈*构成工伤八级伤残，误工期限评定为8个月、护理期限评定为3个月、营养期限评定为3个月（从受伤之日起计算）；二期手术（分期拆除2处内固定）的误工期限评定为2个月、护理期限评定为1个月、营养期限评定为1个月；后续治疗费用预计需15000元，或按实际合理发生费用为准。

陈*于2015年5月8日以劳动合同纠纷为由，向原审法院起诉，称：陈*于2014年9月16日进入三**司，从事售票员工作，双方没有签订劳动合同，每月工资约4000元。三**司也未为陈*参加社会保险。2014年10月16日18时30分许，冯**驾驶浙C×××××号中型客车，行至温州**客运中心时，未关好车门而起步，致使陈*摔下车，造成陈*受伤及车辆受损的交通事故。后被送到瑞安市中医院治疗。经医生诊断为：1、左肱骨近端骨折；2、左尺骨鹰嘴骨折。治疗期间医疗费由肇事者支付。事故发生后三**司一直不为陈*申请工伤。后陈*经温州**鉴定所进行伤残等级、误工期、营养期、护理期的评定，该鉴定所认定陈*已构成工伤八级伤残，误工期为10个月，护理期为4个月，营养期为4个月。故陈*诉请判令：一、解除陈*与三**司之间的劳动关系；二、三**司赔偿陈*因工受伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费、营养费、后续治疗费、交通费、鉴定费等合计189160元；三、本案诉讼费由三**司承担。庭审中，陈*将第二项诉讼请求变更为：三**司、中国人民**司瑞安支公司（以下简称“人民保险公司”）共同赔偿陈*因工受伤的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪工资、护理费、营养费、后续治疗费、交通费及鉴定费等合计189160元。

一审法院认为

三**司在原审辩称：一、陈*和三**司没有劳动关系，三**司主体不适格。与陈*存在实际雇佣关系的是叶国。本案应适用最高院关于人身损害的法律法规，而非工伤的法律法规。如果法院判决陈*和三**司之间的劳动关系存在，那么陈*主张的赔偿标准及数额也过高，并且如果赔偿成立的话，也应当由人**公司承担责任。

被上诉人辩称

人**公司在原审答辩称：陈*是以劳动合同纠纷为案由起诉三**司的，而陈*和人**公司之间没有劳动关系，人**公司因三**司的申请被追加进入诉讼，这与法不符。人**公司与三**司之间的合同是基于人身损害而非陈*主张的工伤。希望法院驳回其对人**公司的诉讼请求。

叶*在原审答辩称：其与陈*互相不认识，双方没有签订合同。上半年因为忙，所以其让朋友帮忙叫了一个售票员，按照开车一圈计算工资。另外，其有替陈*支付了39000多元的医药费。

原判认为，浙C×××××车辆登记在三**司名下，以三**司的名义对外经营，三**司在一定程度上对该车辆进行监督管理，并收取运营管理费、经营承包费，车辆营运所产生的收益与三**司有关。售票员在工作过程中接受三**司的管理。三**司与叶*签订的《合同书》第六条第（一）项约定甲方（三**司）应对乙方（叶*）的经营服务质量、车辆技术状况进行监督管理；第（二）项约定甲方应对乙方的司乘人员进行管理；第七条第（四）项约定，乙方推荐的司乘人员须经甲方审核同意，并由甲方办理聘用等相关手续后佩证上岗，遵守甲方的各项规章制度和工作标准。据此，认定陈*与三**司之间存在事实劳动关系。因此，陈*受伤系工伤，三**司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准赔偿。陈*主张月工资4000元，三**司主张基本工资大概在2500元左右。根据《工资支付暂行规定》（劳**（1994）489号）第六条、第七条的规定，工资至少每月支付一次；用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。因陈*到三**司工作还未满一个月，按上述规定，三**司向陈*支付工资的规定时限还未届满，故本案不存在三**司理应持有能证明陈*工资的证据而未予提供的情况。在此情形下，陈*主张月工资为4000元，应自负举证责任，故标准以上年度浙江省在岗职工年平均工资44513元认定。陈*之伤构成工伤八级伤残，三**司应赔偿陈*一次性伤残补助金为40804元（44513元÷12个月×11个月）。陈*与三**司已解除事实劳动关系，三**司应支付陈*一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。参照浙江省人民政府关于贯彻执行《工伤保险条例》有关事项的通知，标准均按上年度浙江省在岗职工年平均工资44513元计发7个月，具体金额如下：一次性工伤医疗补助金应为25966元（44513元÷12个月×7个月）；一次性伤残就业补助金应为25966元（44513元÷12个月×7个月）。陈*主张的后续误工费、护理费、营养费以及后续治疗费在本案中暂不作处理，待实施二次手术后另案处理。根据鉴定结论及陈*的伤势情况，陈*的停工留薪期待遇为29675元（44513元÷12个月×8个月）。结合陈*的伤势、治疗情况及鉴定结论，护理费为11128元（44513元÷12个月×3个月），营养费为4500元（1500元×3个月）。交通费，结合陈*的治疗情况，酌情支持1000元。鉴定费1760元，有票据为证，予以支持。综上，陈*的各项经济损失为：一次性伤残补助金40804元、一次性工伤医疗补助金25966元、一次性伤残就业补助金25966元、停工留薪期工资29675元、护理费11128元、交通费1000元、鉴定费1760元、营养费4500元，共计140799元。本案系工伤事故损失赔偿，陈*要求人**公司共同赔偿没有法律依据，不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、**务院《工伤保险条例》第二条第二款、第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条、参照《浙江省人民政府关于贯彻执行﹤工伤保险条例﹥有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）第二部分第（五）项、《工资支付暂行规定》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、解除陈*与三**司之间的劳动关系；二、三**司于判决生效之日起十日内赔偿陈*一次性伤残补助金40804元、一次性工伤医疗补助金25966元、一次性伤残就业补助金25966元、停工留薪期工资29675元、护理费11128元、交通费1000元、鉴定费1760元、营养费4500元，共计140799元；款交瑞安市人民法院塘下人民法庭转付；三、驳回陈*的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，予以免收。

宣判后，三**司不服，向本院提出上诉，称：一、一审认定事实错误。第一，上诉人三**司并没有招聘陈*进入公司工作，陈*是叶*雇佣的，上诉人从始至终都没有接触过陈*。第二，上诉人三**司与叶*之间名为车辆承包关系，实际上是车辆挂靠关系。上诉人系具有运输经营资格的运输企业，叶*不具有运输经营资格。涉案车辆完全属于叶*所有，并由其自行经营管理，上诉人仅仅代叶*缴纳经营车辆的各种税费、规费、保险费以及其他相关的费用。本案被上诉人叶*自行雇佣了陈*，上诉人从未发放过工资给被上诉人陈*，更没有对陈*进行管理。陈*的上下班时间、工资奖金发放、聘用人员奖罚制度等都是由叶*自行规定并进行管理的，上诉人并未参与其中。上诉人与叶*属于车辆挂靠关系，上诉人只是对车辆管理收取一定的管理费，车辆的实际所有人、管理人均为叶*。二、一审适用法律错误。第一，上诉人与被上诉人陈*之间并不存在劳动关系，陈*与叶*之间存在雇佣关系，因此，一审法院适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》、《工伤保险条例》、《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》、《工资支付暂行规定》判决上诉人与被上诉人陈*存在劳动关系，显然属于适用法律错误。第二，一审法院以上年度浙江省在岗职工年平均工资标准认定被上诉人陈*的工资属于适用法律错误。即使一审法院认定被上诉人陈*构成工伤，也应当以工伤赔偿项目的标准而非人身损害赔偿项目的标准，其中营养费这一项并非工伤案件的法定赔偿项目。综上，请求查明事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人陈*未到庭，亦未提供书面的答辩意见。

被上诉人叶*答辩称：涉案车子其已经买了十几年，一直以挂靠方式挂靠在上诉人三运公司，实际是由其自主经营的。今年因为其很忙，所以就让朋友招聘了个售票员，她的工资是开一天、算一天的。综上，请求依法判决。

原审被告人民保险公司答辩称：原审法院关于人民保险公司的判决公平合理，请驳回上诉，维持原判。

在二审审理期间，上诉人三**司申请证人缪*、刘*出庭作证，证明同线路车辆的车主与公司之间存在的也是挂靠关系，并不是承包关系，继而证明被上诉人陈**雇佣的，与上诉人三**司之间不存在劳动关系。被上诉人叶*认为，该两位证人证言是真实的，实际上其是每个月交给公司1700元的管理费，即使出了事故也是其自行处理的，与公司无关。被上诉人人民保险公司认为，对证人证言的三性没有异议。本院认为，证人缪*、刘*的证言尚无法证明被上诉人陈*与三**司不存在劳动关系而系叶*雇佣的事实，故对该两位证人的证言不予采纳。

本院查明

本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。

本院认为

本院认为，关于上诉人三**司与被上诉人陈*之间是否存在事实劳动关系的问题，本案中，虽然被上诉人叶*自认系其自己招聘被上诉人陈*，主张被上诉人陈*与三**司之间不存在劳动关系，但被上诉人叶*没有提供证据证明其该项主张。根据上诉人三**司在一审提供的《合同书》第六条第（二）项约定“甲方应对乙方的司乘人员进行管理”；与此同时，该《合同书》第七条第（四）项约定“乙方推荐的司乘人员，均须经甲方审核同意，并由甲方办理聘用等相关手续后佩证上岗，遵守甲方的各项规章制度和工作标准”。根据上述约定，本案被上诉人陈*系浙C×××××的司乘人员，其在上岗前须经上诉人三**司审核并办理相关聘用手续，故一审综合其他相关证据认定上诉人三**司与被上诉人陈*之间存在事实劳动关系，并无不当。上诉人三**司虽然主张其与被上诉人陈*不存在事实劳动关系，但其没有提供充足的证据证明其该项主张，故其该项上诉理由不能成立。本案被上诉人陈*确系在工作中受伤，一审认定被上诉人陈*系工伤，处理正确。一审据此认定人**公司在本案中不承担赔偿责任，处理亦是正确的。关于被上诉人陈*的工资标准问题，鉴于双方都无法证明被上诉人陈*的实际工资为多少，一审考虑到被上诉人陈*工作时间尚未满1个月的特殊情况，以上一年度浙江省在岗职工年平均工资标准予以认定，并无不当。至于上诉人对相关费用提出的异议，本院具体分析如下：第一，关于一次性伤残补助金的问题，温州天正司法鉴定所认定被上诉人陈*构成八级伤残，上诉人并没有对该份鉴定提出异议。根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项的规定：“八级伤残为11个月的本人工资”，故一审认定被上诉人陈*的一次性伤残补助金为40804元（44513元÷12个月×11个月），处理正确。第二，关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的问题，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项的规定“一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”，一审参照《浙江省人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉有关事项的通知》（浙政发（2003）52号）的规定予以认定，并无不当。根据该文件的规定，一次性医疗补助金在八级伤残的情况下应支付7个月，一次性伤残就业补助金，在构成八级伤残等级的情况下同样应支付7个月；而标准均按照上年度职工月平均工资计发。故一审认定一次性工伤医疗补助金为44513元（44513元÷12个月×7个月）和一次性伤残就业补助金为44513元（44513元÷12个月×7个月），处理妥当。第三，关于停工留薪期工资，一审依据司法鉴定所作出的陈*的误工期为8个月的鉴定结论予以认定，并无不当。第四，关于护理费的问题，一审同样根据司法鉴定所作出的护理期为3个月的鉴定结论，以上一年度在岗职工年平均工资标准计算，亦无不当。第五，关于交通费，一审酌定1000元，系其在法律允许的范围内行使自由裁量权，二审予以尊重。第六，被上诉人关于鉴定费的主张，合法有据，一审予以支持，处理正确。第七，关于营养费，上诉人主张并非工伤赔偿案件的法定赔偿项目，不应予以支持。根据《工伤保险条例》的相关规定，营养费并非法定的赔偿项目，故对上诉人提出的不应赔偿营养费的主张予以支持。关于陈*主张的后续误工费、护理费、营养费及后续治疗费，一审认定不在本案中予以处理，并无不当。故上诉人三**司的部分上诉理由成立，本院予以支持。综上，三**司应赔偿陈*的损失共计136299元（40804元＋25966元＋25966元＋29675元＋11128元＋1000元＋1760元）。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞塘民初字第313号民事判决第一项和受理费负担部分；

二、撤销浙江省瑞安市人民法院（2015）温瑞塘民初字第313号民事判决第二、三项；

三、瑞安**输公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈*136299元；款交瑞安市人民法院塘下人民法庭转付；

四、驳回陈*的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费均为10元，由上诉人**输公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年二月三日