彭*与慈溪伊凡**有限公司追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人彭*因与被上诉人慈溪伊凡**有限公司追索劳动报酬及经济赔偿金纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2013）官民三初字第272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月24日受理此案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人彭*的委托代理人陈**，被上诉人慈溪伊凡**有限公司的委托代理人杨**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审法院经审理确认：被告**任公司，澳大利**限公司宁波代表处为该公司在中国境内的派驻机构。昆明伊凡**有限公司为有限责任公司，被告和宁波代表处及昆明伊凡**有限公司均具有独立的用工主体资格。原告系澳籍华人，于2010年12月至昆明工作，云南省人力资源和社会保障厅为其办理了《外国人就业许可证》，工作单位为昆明伊凡**有限公司。原告在昆明办理《中华人民共和国外国人居留许可证》的时间为2013年1月8日，有效期至2014年1月3日，签发地为昆明，居留事由为就业。后原、被告发生争议，向昆明市劳动人事争议仲裁院申请仲裁。2013年5月30日，该院作出昆劳仲字（2013）第292号仲裁裁决。现原告不服，诉至法院，请求判令被告向其支付欠薪、加班工资、经济赔偿金等费用1515272.46元。

一审法院认为

根据以上事实，一审法院认为：《外国人在中国就业管理规定》第八条第一款规定：“在中国就业的外国人应持有职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证，方可在中国境内就业。”《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即可与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”依照上述规定，外国人进入我国境内就业，必须办理就业许可证和居住证件。本案中，原告未能举证证明其入境后办理的就业许可证显示的工作单位为被告；相反，其提交的证据证明其工作单位为昆明伊凡**责任公司。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告未能证明其工作单位为被告，也未能证明被告拖欠其工资、其存在加班及应享受休假福利待遇等事实，故对原告的赔偿主张，不予支持。针对原告主张确认劳动关系的请求，未经劳动仲裁前置程序，故在本案中不予处理。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告彭*的诉讼请求。”

上诉人诉称

一审判决宣判后，彭*不服，向本院提起上诉，请求二审撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由为：一、一审以其未在劳动仲裁时主张确认劳动关系为由，拒绝对其该项请求进行审理的理由不符合《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一、二条之规定。其系基于昆明市劳动人事争议仲裁院认为其与被上诉人不存在劳动关系的仲裁后，向人民法院提出该项请求，双方是否存在劳动关系已经过劳动仲裁前置程序，无需另行申请仲裁。二、关于用人单位解除劳动合同、欠薪等事项的证明责任问题。一审认为其在庭审中未能充分证明被上诉人拖欠其工资、其存在加班及应享受休假福利待遇等事实，故对上诉人的上述请求均不予支持。其认为一审适用法律错误，将本应由用人单位承担的举证责任倒置于劳动者身上，致使作出错误判决。根据《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，本案的主要证明责任应由用人单位而非劳动者承担。一审中，被上诉人未就反驳其请求提出任何有力的证据，应承担不利后果。综上，一审判决适用法律错误，致使判决错误，请求二审予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人慈溪伊凡**有限公司答辩称：其未为上诉人办理过居留证及就业许可证，其不是上诉人的用工单位。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审予以维持。

对于一审判决已认定的法律事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本院认为

另上诉人提出，其至昆明伊凡**有限公司工作系受被上诉人的指派，被上诉人表示其对上诉人到昆明工作的原因不清楚。对此问题，将在本院认为部分一并论述。

为查明上诉人办理就业许可证的情况，本院至浙江省宁波市就业管理服务局调取了上诉人的《境外人员个人详细信息》，上面显示上诉人的工作单位为澳大利亚**宁波办事处，又至宁波**管理局调取了上诉人的《外国（地区）企业常驻代表机构人员登记表》，上面注明上诉人服务的机构名称为澳大利亚**宁波办事处，职务为常驻代表。经过质证，上诉人与被上诉人对于上述证据的真实性，合法性均予以认可，故本院予以确认。

综合诉辩双方的主张，本案争议的焦点为：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人主张的各项赔偿请求是否有事实及法律依据？

本院认为：关于争议焦**，《最**法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条第一款规定：“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”《外国人在中国就业管理规定》第八条规定：“在中国就业的外国人应持职业签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。”第二十条规定：“外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。”由上述规定可知，外国人在中国就业，与用人单位建立劳动关系的前提是必须取得《外国人就业证》，且用人单位与许可证注明的用人单位需一致，如用人单位变更，需办理变更手续或重新办理许可手续。本案中，上诉人主张其与被上诉人建立了劳动关系，但根据证据显示，上诉人从业的机构为澳大利亚**宁波办事处，故即使上诉人确为被上诉人工作，但由于其就业未办理《外国人就业许可证》，违反了《外国人在中国就业管理规定》的规定，按照上述司法解释之规定，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。

关于争议焦点二，对于上诉人主张的工资、加班工资及违法解除劳动合同的经济赔偿金，系基于合法的劳动关系存在而主张。但根据前述认定，上诉人与被上诉人之间不存在合法的劳动关系，故上诉人的上述主张缺乏法律依据。同时《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据审理查明，上诉人所领取的劳动报酬的数额已超过其应领取的金额，而其主张的加班事实亦缺乏相应证据予以证实，故本院对于上诉人劳动报酬的主张不予支持。

另就上诉人主张的其系受被上诉人的指派至昆明工作的事实，并不影响本案的处理，故本院对此不作确认。

综上，一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，本院予以维持；上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人彭*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一六年一月二十九日