陈**与淮南**委员会不履行行政复议法定职责纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人陈**因不履行行政复议法定职责一案，不服淮南市田家庵区人民法院（2015）田*初字第00019号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈**的委托代理人陈*、董**，被上诉**设委员会（以下简称淮南市建委）的委托代理人岳*、张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院认为

陈**一审起诉称，其原是凤凰**委员会后**二队村民，并在此居住。因有人在其享有集体土地建设用地使用权的土地范围内建设凤**级中学，致使其住宅被强拆。后其通过申请政府信息公开与行政复议，得知凤**级中学建设项目未办理施工许可证即行施工，是违法建设。故其认为凤台县住房和城乡建设委员会（以下简称凤**建委）在掌握了违法建设事实后逾期不履行查处职责的行为构成违法，并于2014年8月22日向其上级业务主管部门淮**建委提起行政复议。淮**建委签收该行政复议申请后，未履行做出复议决定的法定职责，构成不履行复议职责。请求依法确认被告不履行行政复议法定职责的行为违法，并判令被告依法作出复议决定。

被上诉人辩称

淮**建委一审答辩称，该案件不属于行政复议案件，市建委没有受理。凤**级中学建设项目没有施工许可证，但凤**建委和淮**建委不具有查处违法建设的法定职责，已由凤**建委移交给凤台县集中整治违法建设指挥部等单位处理。陈**的行为属于投诉范围，可以向有职权的单位申请投诉。

本院查明

一审法院经审理查明：2014年5月6日，原告向凤**建委申请政府信息公开，要求凤**建委核实原告房屋所在区域集体土地被占用的合法性。凤**建委书面答复。2014年6月10日，原告向被告申请行政复议。2014年6月16日，被告作出（2014）31号《关于〈行政复议申请书〉的复函》，明确答复原告单位未取得建设规划许可，未向凤**建委申请建筑工程施工许可证，所以凤**建委无法将凤凰湖高级中学建设项目的建设施工许可证办理情况进行政府信息公开。原告认为，被告未履行法定职责，遂向法院起诉，要求判决被告不履行行政复议法定职责的行为违法，判令被告依法作出复议决定。

一审法院认为，陈**于2014年5月6日向凤**建委提出政府信息公开申请，本案所涉申请是要求淮**建委确认被申请人凤**建委不履行查处违法施工法定职责的行政行为违法，责令被申请人凤**建委对凤**级中学建设项目违法施工的行为予以查处，申请请求和复议请求相互不一致。根据《中华人民共和国行政复议法》第一条“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法”、第二条“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请，行政机关受理行政复议申请、作出行政复议决定，适用本法”、第六条规定了行政复议的范围。依据上述法律规定，陈**申请政府信息公开，在凤**建委没有作出行政行为的情况下，向淮**建委申请行政复议不符合《中华人民共和国行政复议法》受理条件和范围。因此，对陈**的诉讼请求不予支持。依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决驳回陈**的诉讼请求，一审案件受理费50元由陈**负担。

陈**上诉称：1、被上诉人未在举证期限内提交答辩状与证据，一审法院歪曲事实，将庭前才提交的证据认定为法定期限内提交，是审理程序的重大违法；2、被上诉人提交的几份证据均与本案的审理不具有关联性，不能证明被上诉人依法履行了行政复议职责，一审法院认定事实错误。综上，请求撤销一审判决，改判确认被上诉人不履行行政复议法定职责的行政行为违法，本案的一、二审诉讼费用由被上诉人负担。

淮**建委当庭口头答辩称：1、本案案由是信息公开，但上诉人的行政复议申请和起诉均不属于信息公开的范围，我单位的处理程序合法；2、其针对上诉人的请求事项提交各项证据，与本案具有关联性。综上，一审法院判决正确，请求予以维持。

一审原告陈*造向一审法院提交的证据有：

1、原告身份证复印件1份；

2、行政复议申请书及送达凭证复印件各1份。

一审被告淮南市建委向一审法院提交的证据有：

1、政府信息公开申请表复印件1份；

2、责令停止违法行为通知书（凤**责停字（2014）第25号）复印件1份；

3、凤**建委关于移交违法建设工程的函（凤建字（2014）127号）复印件1份；

4、淮**建委关于《行政复议申请书》的复函（建法函（2014）31号）复印件1份。

上列证据均已随案卷移送本院。

二审经审理查明：2014年5月6日，陈**向凤**建委申请政府信息公开，要求公开涉诉工程的施工许可证，凤**建委未予公开。后陈**为此向淮**建委申请行政复议，同年6月16日，淮**建委作出建法函（2014）31号《淮南市城乡建设委关于〈行政复议申请书〉的复函》，明确答复凤**级中学的建设单位未取得建设规划许可，也未向凤**建委申请建筑工程施工许可证。陈**接此复函后，认为凤**建委明知该工程项目未取得建设规划许可，也未申领建筑工程施工许可证的情况下，却未依法履行查处职责，已构成行政不作为，遂于2014年8月22日向淮**建委提出书面复议申请，要求确认凤**建委不履行查处违法施工法定职责的行政行为违法，并责令凤**建委对凤**级中学建设项目违法施工依法查处。淮**建委于同年8月25日签收该申请后，在法定期限内未予依法答复。陈**遂以淮**建委逾期未作出复议决定，不履行行政复议职责的行为违法为由，诉至法院，要求确认淮**建委不履行行政复议法定职责的行为违法，判令其依法作出复议决定，并承担本案的诉讼费用。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1、淮**建委在收到陈**对凤**建委不履行查处违法施工职责的行政行为提出的复议申请后，有无在法定期限内依法予以答复或作出相应的决定；2、陈**对凤**建委不履行查处违法施工职责的行政行为提出的复议申请是否属于行政复议范围？

关于淮**建委在收到陈**提出的复议申请后，有无在法定期限内依法给予相应的答复或者做出相应的决定这一问题，《中华人民共和国行政复议法》第十七条规定：“行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”；对符合受理范围的，依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款的规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”本案中，淮**建委作为行政复议机关，在收到行政复议申请后，未在法定期限内依法予以答复或作出相应的决定。其虽辩称在收到上述申请后，已责令凤**建委进行了处理，凤**建委于2014年10月9日向凤台县集中整治违法建设指挥部送达了凤建字（2014）127号《关于移交违法建设工程的函》，并向凤台县滨**限责任公司送达了《责令停止违法行为通知书》，且于2014年8月27日向淮**建委报告了《关于凤台**级中学建设情况的说明》，但本院认为上述行为均不属于《中华人民共和国行政复议法》所规定的履行行政复议法定职责的行为。故对于陈**认为淮**建委未依法履行行政复议职责的上诉理由予以采纳。

关于陈**对凤**建委不履行查处违法施工职责的行政行为提出的复议申请是否属于行政复议范围这一问题，《中华人民共和国行政复议法》第六条第一款第（十一）项的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照该法申请行政复议。本案中，陈**认为凤**建委明知该工程项目未取得建设规划许可，也未申领建筑工程施工许可证，却未依法履行查处职责，致使其住宅被强拆的不作为行为已侵犯了其合法权益，故陈**提起的行政复议申请属于行政复议范围。因此，淮**建委认为陈**对凤**建委不履行查处违法施工职责的行政行为提出的复议申请不属于行政复议范围的答辩理由无法律依据，依法不应采纳。

另外，陈**的上诉请求为：“撤销一审判决并改判确认淮**建委不履行行政复议法定职责的行政行为违法”。本院认为，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行”的规定，本案应当判令淮**建委在法定期限内履行行政复议法定职责。

综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当。经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条、第八十九条第一款第（二）项，《最**法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

撤销安徽省淮南市田家庵区人民法院（2015）田行

初字第00019号行政判决；

二、被上诉人淮南**委员会于本判决生效之日起六十日内针对上诉人陈**的复议申请作出相应的复议决定。

一、二审案件受理费各50元，合计100元，均由被上诉**设委员会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月十六日