北京**限公司与北京百**限公司等不正当竞争纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京**限公司（简称奇**司）因与被上诉人北京百**限公司（简称百**公司）、百度在线**有限公司（简称百**公司）不正当竞争纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称原审法院）于2014年7月23日作出的（2014）海民初字第4327号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭，并于2014年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人奇**司的委托代理人陈*、戎燕茹，被上诉人百**公司的委托代理人崔**，被上诉人百**公司、百**公司的委托代理人张**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：

一、360杀毒软件、百度杀毒软件及百度网站

奇**司提交了4份《计算机软件著作权登记证书》，证书号分别为：软著登字第BJ29669号、软著登字第0314135号、软著登字第0365707号、软著登字第0505793号，分别为360杀毒软件V1.1、V2.0、V3.0、V4.0进行了登记，著作权人均为奇**司。其中V4.0的登记证书未提交原件，故百**公司、百度在线公司不认可该份登记的真实性，对其他三个版本的权属予以认可。

奇**司还提交了两份判决书，其中分别对“360产品已成为奇**司的企业标志之一”和“奇**司为360系列软件实际经营者”进行了认定。百**公司、百**公司认为该证据系个案认定，与本案没有直接关联。

2013年9月21日，经奇**司申请，北京**证处对百度网和百度杀毒的情况进行证据保全，并出具（2013）京方圆内经证字第22476号公证书（以下简称22476号公证书），其中显示，在工信部ICP／IP地址／域名信息备案管理系统进行查询，网站首页网址为www.baidu.com的百度网的主办单位为百**公司。进入百度杀毒官网，下载并安装百度杀毒1.3版。打开计算机的添加或删除程序，点开百度杀毒的下方“单击此处获得支持信息”，弹出的对话框中显示，百度杀毒1.3的发行商为百**公司。在百度百科中搜索“360杀毒”，有以下介绍：360杀毒是360安全中心出品的一款免费的云安全杀毒软件，360杀毒具有以下优点：查杀率高、资源占用少、升级迅速等等。同时，360杀毒可以与其他杀毒软件共存，是一个理想杀毒备选方案。360杀毒是一款一次性通过VB100认证的国产杀软。发行时间为2008年7月17日。荣誉有VB100认证、**安部合格产品、用户选择奖、Checkmark认证、OESISOK认证、AV-C测试等。百**公司、百**公司认为上述介绍不能证明360杀毒系一款知名软件；另外，其认为百**公司并非本案适格主体，涉案行为系百**公司实施，百度杀毒的权利人亦为百**公司，与百**公司无关。

2013年11月8日，经奇**司申请，北京**证处对百度网上的情况进行证据保全，并出具（2013）京方正内经证字第16475号公证书（以下简称16475号公证书），其中显示，百**公司在百度百科中的介绍为：百**公司是中国最大互联网公司百度的全称，百度是全球最大的中文搜索引擎。奇**司以此主张百度网由二被告共同经营。百**公司、百**公司对此不予认可，并称其系两个完全独立的经营主体，百度网系百**公司经营，二者并非共同经营主体。

2014年5月24日，经奇**司申请，北京**证处对百度推广官网的情况进行证据保全，并出具（2013）京方圆内经证字第14304号公证书（以下简称14304号公证书），其中显示，进入百度推广官网首页，有“推广覆盖95%的中国网民，精确锁定有需求的潜在客户”的宣传，进入“产品服务”页面，有“当您找客户时，您的客户也在百度找您”、“按效果付费的网络营销服务，借助百度87%中国搜索引擎市场份额……”、“推广信息出现在何处，是由出价和质量度共同决定的”等介绍。

为证明360杀毒的知名度，奇**司申请北京**证处对百度网的相关搜索结果进行了证据保全公证，并出具（2014）京方正内经证字第04389号公证书（以下简称04389号公证书），其中显示，在互联网中能够搜索到对360杀毒的相关新闻报道，包括：“360杀毒和浏览器国内首批通过WIN8.1官方认证”、“国际权威的AV-Comparatives反病毒测试报告显示：360杀毒在‘回溯测试’的新病毒检测率排名第一；同期，360杀毒获得AV-C‘动态测试’最高级别Advanced＋认证，实现国产杀软历史最好”、“AV-C报告：360杀毒国内独家获‘最佳’评级”等。

为证明百度杀毒获得的相关认证，百**公司申请北京**证处对互联网的相关页面进行了证据保全公证，并出具（2014）京方正内经证字第05577号公证书（以下简称05577号公证书），其中显示，互联网中有关于百度杀毒的相关新闻报道，包括“百度杀毒荣获AV-TEST认证产品易用性国产第一”、“百度杀毒顺利通过AV-TEST测试认证”，“百度杀毒获‘西海岸实验室’国际认证”、“百度杀毒创国产佳绩一次性通过西海岸认证”、“百度杀毒获2013年度中国最佳IT供应商殊荣”等。

2014年6月20日，经百**公司申请，北京**证处对AV-Comparatives网站上的相关内容进行了证据保全公证，并出具（2014）京方正内经证字第09467号公证书（以下简称09467号公证书），北京百**限公司对该公证书中部分内容进了翻译，其中显示，在2014年5月的性能测试中，百度杀毒在AV-C评分、PCMark评分以及直接系统影响评分中均排名第一。

庭审过程中，法庭询问各方当事人之间的竞争关系，奇**司提出双方均是互联网企业，经营范围有重合，奇**司经营360杀毒，百**公司、百**公司经营百度杀毒。百**公司、百**公司对此表述予以认可。另关于双方杀毒产品的排名，均认可360杀毒市场份额排名第一。

二、奇**司诉称百**公司、百**公司实施的不正当竞争行为

为证明百**公司、百**公司针对360杀毒产品实施不正当竞争行为，奇**司提交了以下公证书：

1、（2013）京方圆内经证字第43889号公证书（以下简称43889号公证书）。其中显示，2013年10月28日，分别在百度网首页的搜索栏中输入“360杀毒”、“360杀毒软件”，搜索结果第一项均为推广链接，标题为“百度杀毒，最好的免费杀毒软件shadu.baidu.comV”，点击该结果，则进入百度杀毒首页。以下搜索结果即为自然搜索结果，其中第二项结果为“360杀毒首页”，第三项结果为“360杀毒软件下载2013官方下载……”。在搜索栏中输入“杀毒”、“杀毒软件”、“最好的免费杀毒”、“最好的免费杀毒软件”，左侧搜索结果均未出现上述推广链接。在搜索栏中输入“百度杀毒”，第一项搜索结果标题为“百度杀毒，安全可信赖”，且没有“推广链接”标识。

2、（2013）京方圆内经证字第43952号公证书（以下简称43952号公证书）。其中显示，2013年11月17日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”，结果与43889号公证书中出现的情况相同。在搜索栏中输入“杀毒”、“金山杀毒”、“腾讯杀毒”、“瑞星杀毒”、“江*杀毒”、“诺*杀毒”、“卡**”、“在线杀毒”、“小红伞杀毒”、“mcafee杀毒”、“赛门铁*”、“赛门铁*杀毒”、“华为杀毒”、“杀毒”、“0杀毒”、“60杀毒”、“百度杀毒，最好的免费杀毒软件”、“最好的免费杀毒软件”、“采用卡**反病毒引擎”、“集合百度云查杀引擎”、“免费杀毒”、“简洁轻巧”、“最好的免费杀毒”、“杀毒软件”、“杀毒工具”、“nod32”、“nod32杀毒”，左侧搜索结果均未出现推广链接。在搜索栏中输入“百度杀毒”、“百度杀毒，最好的免费杀毒软件shadu.baidu.com”、“shadu.baidu.com”，第一项搜索结果标题为“百度杀毒，安全可信赖”，且没有“推广链接”标识。

3、（2013）京方圆内经证字第43966号公证书（以下简称43966号公证书）。其中显示，2013年12月21日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”，搜索结果第一项标题为“安全产品推广”，下方有提示框，内显示“百度安全不骚扰不胁迫不窃取”，右侧内容描述为“安全软件升级换代了！新卫士，真安全，可提升电脑速度20%-50%。官方网站anquan.baidu.com，百度安全产品：不骚扰、不胁迫、不窃取”，另有“立即安装百度杀毒”、“立即安装百度卫士”两个提示链接。点击该结果即进入百度杀毒首页。以下显示的自然搜索结果与43889号公证书中出现的情况相同。在搜索栏中输入“金山杀毒”、“腾讯杀毒”、“卡**杀毒”，搜索结果中均未出现上述推广链接。

4、（2013）京方圆内经证字第03759号公证书（以下简称03759号公证书）。其中显示，2014年3月2日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”，结果与43889号公证书中出现的情况相同。在搜索栏中输入“金山杀毒”、“腾讯杀毒”、“诺*杀毒”、“江*杀毒”、“迈**杀毒”、“nod32杀毒”、“小红伞杀毒”、“驱逐舰杀毒”、“华为杀毒”、“赛门铁*杀毒”、“趋势科技杀毒”、“微点杀毒”、“熊猫杀毒”、“启明星辰杀毒”、“费*杀毒”、“比特梵高杀毒”、“60杀毒”、“0杀毒”、“百度杀毒”，搜索结果中均未出现上述推广链接。

5、14304号公证书显示，2014年5月24日，在百度搜索栏中输入“360杀毒”，搜索结果第一项推广链接的标题为“杀毒软件下载百度杀毒，永久免费，更快更安全”，点击该结果，可以进入百度杀毒官网。以下显示的自然搜索结果与43889号公证书中出现的情况相同。在搜索栏中输入“腾讯杀毒”、“瑞星杀毒”、“卡**杀毒”、“诺*杀毒”、“赛门铁*杀毒”、“微点杀毒”、“金山毒霸杀毒”、“小红伞杀毒”、“nod32杀毒”、“蜘蛛杀毒”、“eset杀毒”、“gdata杀毒”、“avast杀毒”、“comodo杀毒”、“科摩多杀毒”、“rising杀毒”、“mse杀毒”、“比特梵高杀毒”、“趋势科技杀毒”、“绿盟科技杀毒”、“启明星辰杀毒”、“天融信杀毒”、“深信服杀毒”、“华为杀毒”、“h3c杀毒”、“思科杀毒”、“火绒杀毒”、“ccleaner杀毒”、“avg杀毒”、“mcafee杀毒”，搜索结果中均未出现上述推广链接。

6、（2014）京方正内经证字第09592号公证书（以下简称09592号公证书）。其中显示，2014年6月23日，在百度搜索栏中输入“360”，搜索结果第一项为推广链接，标题为“杀毒软件就用百度杀毒，29秒闪电查杀｜360杀毒”，点击该结果，则进入百度杀毒首页。以下为自然搜索结果，其中第二项为“360安全中心-360安全卫士-杀毒软件｜免费杀毒软件”，第三项为“360导航新一代安全上网导航”。

一审中，奇**司明确，其主张百**公司、百**公司实施的不正当竞争行为有以下几项：一是在百度搜索页面明显位置推广“百度杀毒”，推广链接的标题中使用了“360杀毒”。二是有针对性的、差异化、歧视性对待360杀毒，在百度搜索中只有输入“360杀毒”才出现百度杀毒的推广链接，而输入其他任何杀毒产品或与杀毒有关的关键词，都不会出现；三是在推广链接中使用了绝对性“最”级别用语，属于虚假宣传；四是在推广链接中使用“安全产品”标记的方式来误导用户下载安装百度杀毒、百度安全卫士产品；五是在百度搜索“360杀毒”后，出现了百度杀毒的推广内容，百**公司、百**公司进行了“自己推广自己”的行为。

一审庭审过程中，奇**司确认上述行为已经全部停止，故不再坚持第一项诉讼请求。

对于奇**司主张的上述行为，百**公司、百**公司认为：一、在百度搜索中输入“360”后出现的百度杀毒推广链接标题中包含“360杀毒”，是由于百度推广系统出现的临时性技术问题，其发现后已立即下线，并愿意为此承担责任。二、对于搜索“360杀毒”出现百度杀毒推广链接，标题描述中没有出现奇**司的标识，属于搜索引擎行业常见的推广模式，不构成侵权。三、在搜索结果中使用最高级别用语，不构成虚假宣传，因为百度杀毒在国际国内都获得过第一的奖项，且该行为并不足以造成相关公众的误解。四、搜索结果中使用“安全产品”标识，是我方正常的商业推广结果，而不是针对奇**司的不正当竞争行为。五、我方推广自己的产品，只要在前台没有出现竞争对手的关键词，就不应构成不正当竞争行为。

三、二被告为证明其不构成不正当竞争的相应证据

百**公司、百**公司为证明奇**司在本案中所诉称的行为是搜索引擎行业通行和常见的推广模式，不构成不正当竞争，提交了以下证据：

1、（2014）京方正内经证字第00543号公证书（以下简称00543号公证书）中显示，在网址为www.so.com的360搜索中，输入“百度”，第一项搜索结果为“搜索换代了！双击Ctrl键就可以直接搜索……”，点击该结果，即进入360Ctrl搜索的活动页面。

2、（2014）京方正内经证字第04006号公证书（以下简称04006号公证书）中显示，在有道搜索栏输入“麦当劳”，前三项搜索结果为推广链接，其中第一项为“肯德基1号店官网”，输入“棒约翰”等其他品牌产品，也会出现不同品牌产品的推广链接。

3、（2014）京方正内经证字第04900号公证书（以下简称04900号公证书）中显示，在360搜索栏中输入“福奈特干洗”，前三项结果为推广链接，其中第一项为“加盟赛维干洗机不可失！低风险，高回报！”。输入“贵人鸟皮具”、“中华牙膏”等其他品牌产品，也会出现不同品牌产品的推广链接。

4、（2014）京方正内经证字第04902号公证书（以下简称04902号公证书）中显示，在360搜索栏中输入“霸王洗发水”，前两项结果为推广链接，其中第一项为“欧莱雅多效修复洗发水修复5大严重受损”。输入其他品牌产品，也会出现不同品牌产品的推广链接。

5、（2014）京方正内经证字第05583号公证书（以下简称05583号公证书）中显示，在360搜索栏中输入“虎都男装”，前三项搜索结果为推广链接，其中第一项为“时尚男装意大利时尚男装诚招加盟”，输入其他品牌产品，也会出现不同品牌产品的推广链接。

6、（2014）京方正内经证字第05582号公证书（以下简称05583）中显示，在搜狗搜索栏中输入“金利来皮带”，搜索结果前三项为推广链接，其中第一项为“奢侈品养护专家-奢品汇”，输入其他品牌产品，也会出现不同品牌产品的推广链接。

7、（2014）京方正内经证字第05585号公证书（以下简称05585号公证书）中显示，在必应搜索栏中输入“奔驰自行车”，前三项搜索结果为“广告”，其中第一项为“自行车车棚设计上海中泰2014…”，输入其他品牌产品，也会出现不同品牌产品的推广链接。

8、（2014）京方正内经证字第09469号公证书（以下简称09469号公证书）中显示，在360搜索栏中输入“360最”，第一项搜索结果为“360影视-最新最全最受欢迎的影视网站-在线观看”。

9、（2014）京方正内经证字第09468号公证书中显示，在百度搜索栏中输入“360最”，有与09469号公证书中相同的搜索结果。

百**公司、百**公司另提交了生效判决书和裁定书，以证明对涉案相似情况认定为不侵权。其中（2013）一中民终字第3106号、（2013）高民终字第1620号判决中均认定，推广链接的结果中对商品来源及相关信息作出清楚而不引人误解的表述

，则不构成不正当竞争。奇**司认为上述证据均与本案无直接关联。

另外，奇**司提交了律师费100000元、公证费27500元的发票。百**公司、百**公司认为缺乏律师代理合同等证明上述费用与本案的直接关联。

上述事实，有奇**司提交的著作权登记证书、22476、16475、43889、43952、43966、03759、04389、14304、09592号公证书以及发票，百**公司、百**公司提交的00543、04006、04900、04902、05583、05582、05585、05577、09467、09468、09469号公证书，（2013）一中民终字第3106号、（2013）高民终字第1620号判决书以及本院谈话笔录、证据交换笔录、开庭笔录等证据材料在案佐证。

一审法院认为

原审法院经审理认为：

根据本案查明的事实，可以确认奇**司系360杀毒产品的经营者，有权单独提起本案诉讼。

根据百度网ICP备案信息，百**公司系该网站的主办单位，应对该网站的经营行为承担相应责任，对此百**公司、百**公司亦不持异议。对于百度杀毒软件的权利归属，百**公司主张其系著作权人，但根据该软件支持信息显示，百**公司为发行商，即对外公示的权利主体为百**公司，故奇**司将百**公司与百**公司作为百度杀毒产品的共同经营人提起诉讼，并无不当，百**公司为本案适格被告。

本院认为

奇**司与百**公司、百**公司均为互联网同业经营者，具有竞争关系。对于本案的争议焦点，即百**公司、百**公司实施的行为是否构成不正当竞争。

首先，《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二条第一款规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是商业竞争的常态，也是市场经济所鼓励和倡导的。但根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，竞争者通过适当方式公平竞争，不能在客观上造成购买者的混淆误认。百度网提供的竞价排名服务中，推广链接与自然搜索结果同时展现，使网络用户在搜索某一商品时，既能搜索到自然搜索结果中关于该商品的相关信息，又能搜索到该商品竞争对手设置的推广链接，只要该推广链接中对其商品的来源及相关信息作了清楚而不引人误解的描述，则能为竞争者形成一个公平、平等、可供消费者自由选择的交易机会。本案中，百**公司、百**公司在百度网中，使用“360杀毒”、“360”作为关键词，推广自己的百度杀毒产品，搜索结果出现了三种表现形式：一是标题为“百度杀毒，最好的免费杀毒软件shadu.baidu.

comV”；二是在推广链接中设置“安全产品”标识、以及“立即安装百度杀毒”、“立即安装百度卫士”两个提示链接；三是标题为“杀毒软件就用百度杀毒，29秒闪电查杀｜360杀毒”。三种形式的推广链接中均对百度杀毒产品的名称、来源网站等进行了明确表述，且其后即为360杀毒产品的自然搜索链接。鉴于双方当事人均为知名互联网品牌，对于网络用户而言具有较高辨识度，故上述推广链接客观上不会使相关公众对两个杀毒产品的来源造成混淆误认。虽然百**公司、百**公司以奇**司产品作为关键词设置推广链接，存在借此增加自己产品在搜索结果中出现机会的意图，但综合考虑推广链接的具体表现形式、竞价排名服务市场的特性以及网络用户的认知水平等因素，百**公司、百**公司的上述行为尚未达到违反诚实信用原则和公认商业道德的程度，奇**司主张其构成不正当竞争，原审法院不予支持。

其次，《反不正当竞争法》第九条第一款规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中，百**公司、百**公司作为百度杀毒的经营人，在自己经营的百度网对该产品进行推广，并对产品性能等进行适度夸张表述，只要不违反上述法律规定，应属商业广告的正常形态。百**公司、百**公司在推广链接中使用“最好的免费杀毒软件”作为宣传语并对此提交了相关证据，在网络报道的中立性和权威性等有待进一步证明、测试网站的结果数据亦缺乏完整性的情况下，“最好的”显有夸张成分，但根据日常生活经验和公众的通常认识等并不足以引人误解。另外，奇**司认为百**公司、百**公司在推广链接中设置“安全产品”标识、以及“立即安装百度杀毒”、“立即安装百度卫士”两个提示链接，系冒用认证标志、诱导用户下载百度杀毒。对此原审法院认为，两个提示链接系直接下载软件的深度链接，本质上亦属于推广链接的形式，且链接的描述清晰、客观；而“安全产品”系对杀毒产品性能的描述，奇**司亦未提交相关证据证明该标识具有特定认证标志的含义，故百**公司、百**公司的此行为亦不足以引起相关公众的误解，不构成虚假宣传。

综上，原审法院认为奇**司主张百**公司、百**公司在本案中实施的行为构成不正当竞争，证据不足，原审法院不予支持。原审法院依据《反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第九条第一款之规定，判决驳回北京**限公司的全部诉讼请求。

上诉人奇**司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决有意回避上诉人所主张的二被上诉人针对上诉人所实施的两种侵权行为（侵权形式），对案件进行片面裁判，属于遗漏诉讼请求及事实理由的错误裁判。百度有针对性的、差异化、歧视性对待360杀毒。网民在百度搜索360杀毒后，出现了百度杀毒的推广内容，百度进行了自己推广自己的行为。原审法院对上述两行为未加评判。二、百度在原审庭审中，明确承认“在百度搜索中输入‘360’后出现的百度杀毒推广链接标题中包含‘360杀毒’是由于百度推广系统出现的临时性技术问题，其发现后已立即下线，并愿意为此承担责任。”连百度自己都认为本身存在问题，并明确表示愿意为此承担责任的前提下，原审法院竟然对此不加评述，直接进行了回避该内容。三、原审判决书第15页第二段认定，二被上诉人作为百度杀毒的经营人，在自己经营的百度网对该产品进行推广，并对产品性能等进行了夸张表述，属于商业广告，且“最好的”显有夸张成分。绝对性“最”级别用语，属于虚假宣传，是毋庸置疑的事实，具有明确的法律规定和司法惯例，但原审判决公然违反法律规定和司法惯例，滥用法官的自由裁量权，曲解法律，枉法裁判。四、原审判决明确罗列出了上诉人就百**司针对上诉人所进行的一系列差异化、歧视性对待的行为证据，在百度搜索中只有输入“360杀毒”才出现“百度杀毒”产品推广，而输入其他任何杀毒或与杀毒有关的关键词，都不出现百度杀毒的推广行为。歧视性对待竞争对手及其产品，违反了《反不正当竞争法》第二条的规定，原审法院对该行为在判决书中不做置评的态度，纵容了违法行为，不利于行业发展。五、本案二被上诉人在百度搜索360杀毒后，出现百度杀毒推广内容的行为，不同于一般的推广行为，二被上诉人身份竞合，其既是推广平台和技术服务的提供者，又是关键词设置及前台显示内容描述的设计和制作者。二被上诉人针对上诉人进行的故意设置和推广自己产品的行为，具有极大的主观恶意和极其严重的不良影响。六、原审判决综合评价百度推广链接行为，认为客观上不会使相关公众造成混淆，尚未达到违反诚实信用原则和公认的商业道德的程度的判断，缺乏事实和法律依据，且其论述存在严重的逻辑矛盾。七、法律的作用在于规范和引导市场行为，一审判决恰是树立了负面标准和典范，如得不到及时纠正将会造成极其不良的社会影响和后果。综上，奇**司请求1、撤销原审判决，依法支持上诉人原审的全部诉讼请求或直接将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。

百**公司、百**公司答辩称：对方的搜索引擎和百度具有同样的情形；百度杀毒在网上描述为“最好的”具有事实依据，奇**司也有此类的描述；此案不适用广告法。综上，请求维持原判，驳回上诉。

本院经审理查明：

二审期间，奇**司提交百度百科中关于“百度杀毒”词条介绍的网页打印件，用于证明百度杀毒软件于2013年6月份正式发布，不具有知名度。百**公司、百**公司对该证据不予认可，亦不认可百度杀毒于2013年6月份正式发布的事实。

各方当事人对原审法院查明的相关事实不持异议，本院予以确认。

上述事实，有当事人陈述、奇**司提交的网页打印件及庭审笔录等证据材料在案佐证。

本院认为：

根据本案相关证据，奇**司与百**公司、百度在线公司均为互联网同业经营者，具有商业竞争关系。

本案在二审期间的争议焦点主要有：百度杀毒推广链接标题中包含“360杀毒”是否侵犯奇**司知名商品特有名称权；百度杀毒系“最好的免费杀毒软件”是否构成夸大宣传的不正当竞争行为；百**公司、百**公司针对奇**司是否存在歧视性对待。

一、百度杀毒推广链接标题中包含“360杀毒”是否侵犯奇**司知名商品特有名称权

根据《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，原审法院已查明“360杀毒”软件市场份额排名第一，奇**司系“360杀毒”软件的经营者，因此“360杀毒”应为奇**司所拥有的知名商品特有名称。百**公司、百**公司作为“百度杀毒”的经营者，其在百度杀毒推广链接标题中包含“360杀毒”，该行为侵犯了奇**司所拥有的知名商品特有名称。而且，百**公司、百**公司在原审中认可该行为系百度推广系统出现的临时性技术问题

，其发现后已立即下线，并愿意为此承担责任。奇**司主张百度杀毒推广链接标题中包含“360杀毒”的行为构成不正当竞争行为，该主张成立，本院予以支持。原审判决认为百度杀毒推广链接标题中包含“360杀毒”不构成不正当竞争行为，该认定有误，本院予以纠正。

二、百度杀毒系“最好的免费杀毒软件”是否构成不正当竞争行为

根据《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。根据《最**法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款的规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：（一）对商品作片面的宣传或者对比的；（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。本案中，奇**司与百**公司、百**公司同为杀毒软件的经营者，具有竞争关系。百**公司、百**公司将“360杀毒”设置为“百度杀毒”推广关键词，其搜索结果既包含“百度杀毒”的推广链接，也包含“360杀毒”的自然搜索结果，“百度杀毒”的推广链接与“360杀毒”相关产品链接同时在一个搜索页面上显示。百**公司、百**公司认可“360杀毒”市场份额排名第一，但其依然使用“百度杀毒”是“最好的免费杀毒软件”进行广告宣传。百**公司、百**公司宣传其“百度杀毒”的过程中使用“最好的”宣传用语，并与“360杀毒”形成对比，该行为有可能造成相关消费者对“360杀毒”与“百度杀毒”在产品性能方面的倾向性判断，并导致“360杀毒”用户的流失，而用户的流失必然致使奇**司市场份额及市场价值的减损。因此，百**公司、百**公司宣传“百度杀毒”过程中使用“最好的免费杀毒软件”属于引人误解的虚假宣传，构成不正当竞争行为，该行为违反了《反不正当竞争法》第九条第一款的规定。原审判决对该项事实认定有误，本院予以纠正。

三、百**公司、百**公司针对奇**司是否存在歧视性对待

根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本案中，根据43952号公证书所显示的内容，在百度搜索中只有输入“360杀毒”才出现“百度杀毒”产品推广，而输入“金山杀毒”、“腾讯杀毒”、“瑞星杀毒”、“江*杀毒”、“小红伞杀毒”、“华为杀毒”等其他有关杀毒软件的关键词，左侧搜索结果均未出现推广链接。因此，百**公司、百**公司专门针对“360杀毒”的行为应为歧视性对待，该行为破坏了公平、自由的竞争环境，违反了诚实信用的原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。原审判决认定该歧视性对待的行为未构成不正当竞争行为，该认定错误，本院予以纠正。

四、其他相关事实的认定

关于本案责任主体。百**公司系百度网的主办单位，百**公司主张其系百度杀毒软件的著作权人，而百**公司系该软件的发行商，原审判决认定百**公司、百**公司系“百度杀毒”的共同经营者。因此，百**公司、百**公司共同实施涉案行为，由此产生的法律责任应由二者共同承担。

关于原审判决是否漏审。奇**司在原审过程中所主张的事实和理由，原审判决均已记载。原审判决认为奇**司所主张所有行为均未构成不正当竞争行为，而未将每一项涉案行为进行逐项分析，原审判决未能充分阐释说理，应属不当，但原审判决不存在漏审事实的情形。

关于百**公司、百**公司主张奇**司存在类似行为的抗辩。百**公司、百**公司主张奇**司存在类似行为，但这不能成为本案中百**公司、百**公司涉案行为合法的依据。百**公司、百**公司该抗辩理由不能成立。

关于停止涉案侵权行为的诉讼请求。奇**司在原审庭审过程中明确表示涉案行为已全部停止，并放弃其在原审诉讼中的第一项诉讼请求，放弃该项诉讼请求是当事人对自己诉讼权利的处分，本院对此不持异议。

关于赔偿数额。奇**司未提交证据证明其因涉案不正当竞争行为而受到的实际损失，亦不能证明百**公司、百**公司因涉案不正当竞争行为而获取的利益，而且奇**司要求赔偿的数额过高。本院根据百**公司、百**公司实施的不正当竞争行为方式、持续时间、影响范围等因素，结合其主观过错程度，酌情确定赔偿数额。奇**司因本案支出的公证费和律师费中的合理部分应由百**公司、百**公司一并负担。奇**司高于合理赔偿数额的诉讼请求，本院不予支持。

关于消除影响。因涉案不正当竞争行对奇**司所产生的不良影响，百度网**司、百**公司亦应通过相应的方式予以消除。奇**司要求百度网**司、百**公司赔礼道歉的诉讼请求不具有法律依据，本院不予支持。

综上所述，奇**司部分上诉理由成立，其上诉请求的合理部分，本院予以支持。原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第九条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第4327号民事判决；

二、本判决生效之日起三十日内，北京百**限公司、百度在线**有限公司就其不正当竞争行为在百度网站（网址：www.baidu.com）首页持续二十四小时刊登声明，为北京**限公司消除影响（声明内容须经本院审核，逾期不履行，将依法承担拒不履行生效判决的法律责任，本院将依北京**限公司的申请，在相关媒体刊登判决书有关内容，费用由北京百**限公司、百度在线**有限公司负担）；

三、本判决生效之日起七日内，北京百**限公司、百度在线**有限公司共同赔偿北京**限公司经济损失及合理支出共计二十八万元；

四、驳回北京**限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费三万零八百元，由北京百**限公司、百度在线**有限公司负担一万五千四百元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京**限公司负担一万五千四百元（已交纳）。

二审案件受理费三万零八百元，由北京百**限公司、百度在线**有限公司负担一万五千四百元（于本判决生效之日起七日内交纳），由北京**限公司负担一万五千四百元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十六日