中鹏会**限公司与张**劳动争议二审民事判决书

审理经过

上诉人中鹏会**限公司（以下简称中**司）因与被上诉人张**劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第07831号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年9月15日受理后，依法组成由法官杨*担任审判长，法官石*、法官杜**参加的合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

中**司在一审中起诉称：劳动仲裁阶段双方当事人、代理人对法律理解不正确。中**司与张**不是劳动关系，双方是劳务关系。双方签署的《劳动合同》因为张**没有履行转所手续而不成立，继而转变为事实上的劳务合同。仲裁庭采信的电话录音没有法律效力，陈*个人不认可其代表公司，也不认可录音效力。录音是在未经允许的情况下私自偷录的，属于非法证据。

张**于2014年4月3日诉至北京市朝**仲裁委员会，北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05674号裁决书，裁决：一、确认张**在2012年6月1日至2014年2月28日期间与中**司存在劳动关系；二、中**司支付张**2014年2月份工资5035元；三、中**司支付张**提成工资7500元；四、中**司支付张**解除劳动合同的经济补偿金10400元；五、中**司支付张**2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；六、驳回张**的其他仲裁请求。中**司不服裁决，诉至一审法院，请求法院判决：1.确认中**司与张**于2012年6月1日至2014年2月28日不存在劳动关系；2.中**司不支付张**2014年2月份工资5035元；3.中**司不支付张**提成工资7500元；4.中**司不支付张**解除劳动合同的经济补偿金10400元；5.中**司不支付张**2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；6.张**返还在公司借用的电脑和审计软件加密狗。

一审被告辩称

张**在一审中答辩称：关于中**司的第一项至第五项不同意中**司的请求，同意仲裁裁决。关于中**司的第六项请求，因没有经过仲裁，请求法院驳回。

一审法院查明

一审法院审理查明：张**于2012年6月1日入职**公司处，双方签订期限为2012年6月1日至2013年6月1日的劳动合同书，合同到期后双方未续签劳动合同。张**正常工作至2014年2月28日，该日解除劳动关系。

张**于2014年4月3日诉至北京市朝**仲裁委员会，北京市朝**仲裁委员会作出京朝劳仲字（2014）第05674号裁决书，裁决：一、确认张**在2012年6月1日至2014年2月28日期间与中**司存在劳动关系；二、中**司支付张**2014年2月份工资5035元；三、中**司支付张**提成工资7500元；四、中**司支付张**解除劳动合同的经济补偿金10400元；五、中**司支付张**2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；六、驳回张**的其他仲裁请求。

一审法院判决认定：关于原裁决确认张**在2012年6月1日至2014年2月28日期间与中**司存在劳动关系，在仲裁阶段中**司亦认可张**的此项主张，且双方签订有劳动合同书，张**为中**司提供劳动，中**司支付张**劳动报酬，应认定双方存在过劳动关系。中**司以张**的注册会计师未转至中**司处，认为双方系劳务关系，并无法律依据，中**司否认双方劳动关系的主张，一审法院不予采信。关于原裁决支付2014年2月份工资5035元，此数额亦系中**司在仲裁阶段主张张**2014年2月应得的工资数额，故中**司应予支付。关于原裁决支付提成工资7500元，根据张**提供的录音光盘显示中**司工作人员计算的张**提成为七八千元，虽无准确数额，因作为用人单位的中**司未提供张**应得的提成数额，而作为劳动者的张**要求的提成数额并未超出录音中中**司工作人员计算得出的大概数额，故可以按张**要求的数额判决。关于中**司主张张**的录音未经其同意，要求一审法院不予采纳此证据，因中**司未提供张**的录音有侵犯中**司人员合法权益的事实依据，故中**司此主张一审法院不予采纳。关于原裁决支付解除劳动合同的经济补偿金10400元，原裁决按双方协商一致达成解除劳动关系协议而给付经济补偿金，现中**司不同意支付，但未提出依据，故中**司应支付解除劳动关系经济补偿金。原裁决支付2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元，上述期间双方确未签订劳动合同，故中**司应支付未签订劳动合同双倍工资的另一倍工资。

一审法院认为

综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款之规定，判决：一、中**司与张**于2012年6月1日至2014年2月28日期间存在劳动关系；二、中**司于判决生效之日起7日内支付张**2014年2月份工资5035元；三、中**司于判决生效之日起7日内支付张**提成工资7500元；四、中**司于判决生效之日起7日内支付张**解除劳动合同的经济补偿金10400元；五、中**司于判决生效之日起7日内支付张**2013年6月2日至2014年2月28日期间未续签劳动合同双倍工资的另一倍工资36400元；六、驳回中**司的全部诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

中**司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、一审法院认定事实有误。1.张**是自动离职，属于劳动者单方面解除劳动合同，而不是双方协商一致解除劳动合同。张**于2012年6月1日入职中**司，其一直在中**司工作至2014年2月18日，自2014年3月1日张**未履行任何请假手续就不到公司上班，形成连续旷工（单位考勤表为证）；中**司于2014年5月22日发出《员工旷工通知单》，要求张**于2014年5月31日前来中**司办理离职手续，并归还中**司为其配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续，张**逾期未到单位办理任何离职手续，故张**是单方面解除劳动合同，属于严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的自动离职，其行为也不符合劳动合同法第37条、第28条规定的劳动者可以单方面解除劳动合同并领取经济补偿金的情形。从另一个角度来说，2014年2月份工资至今未予支付，于*、于*、于法都难圆“协商一致”的说法；2.陈*作为退休退聘人员，既不是董事会成员，也不是股东，又没有董事长授权，其不具备介入处理该事项的权利能力，其与张**之间的谈话充其量是个人之见的私下交流，不能代表中**司的意见。张**提供的电话录音文字材料第1页倒数第六行中显示：“张**说：可能安*（即董事长安**）也没有给你这个授权。陈*回答：对”。由此可见，这段谈话既证明陈*未得到董事长授权与其的谈话并不代表组织。陈*提供的证言也证实系其个人行为。张**和局外人的谈话不能证实张**主张的协商一致解除劳动合同的观点；3.双方于2012年所签劳动合同第四条明确张**“注册会计师”岗位，但其迟迟不将自己的职业档案转入中**司，而继续将注册会计师证挂靠在华寅五洲会计师事务所北京分所。中**司的人事主管邢**多次通知张**将注册档案转入中**司处，并续签双方的劳动合同，但每次张**总是说“太忙了没时间，等等”予以推脱，迟迟不转的个中缘由张**心里清楚。张**的行为既违反了《中华人民共和国注册会计师法》第22条第五款“同时在两个或者两个以上的会计师事务所执行业务”的规定，又直接影响到劳动合同的及时续订，应承担未及时续订劳动合同的主要责任；4.根据谁主张谁举证的原则，张**仅仅依据一个不具备涉及该事项的权利能力、与该事项无关的旁观者的电话录音，在没有任何其他证据证明审计收入全部到账的情况下，要求中**司支付提成工资7500元，不应支持。退一步讲，即使提成工资最后确认为7500元，根据规定也是给项目组全体人员，而非张**一人独得。张**与局外人之间的谈话充其量是个人之间的私下交流，不具有任何证据意义，一审法院据此录音判决中**司支付张**提成工资没有事实依据，应予撤销。二、一审法院适用法律不当，判决错误。1.张**自2014年3月1日不辞而别，未履行任何请假手续就不到公司上班，形成连续旷工，是以自动离职形式单方面解除劳动合同，不适用双方协商一致解除劳动合同的相关规定，不具备劳动合同法第46条规定应予支付经济补偿金的条件，故一审法院判决中**司支付张**经济补偿金适用法律不当，应予撤销。从另一个角度看，张**不辞而别连续旷工，经通知也未到单位办理相关手续；将注册会计师证件挂靠在其他单位跨所执业，属于同时与两个用人单位保持业务关系，且经用人单位提出拒不改正，符合劳动合同法第39条规定的情形，也符合双方劳动合同第16条可以解除劳动合同的情形，并不具备劳动合同法第46条应予支付经济补偿金的条件，一审判决中**司支付张**经济补偿金适用法律不当，应予撤销；2.一审法院依据劳动合同法第82条规定判决中**司支付张**双倍工资适用法律不当，属判决错误，应予撤销。本案的用工之日为2012年6月1日，不是劳动合同期满的2013年5月31日，不符合劳动合同法第82条规定的情形。双方劳动合同期满未及时续订，即使排除张**故意拖延不订立劳动合同的因素，也应当视为双方已经订立无固定期限劳动合同，或者继续履行2012年签订的劳动合同，不能视为未签订劳动合同。三、一审法院审判程序违法。根据一审律师及证人反×，本案自始至终都是一审书记员刘**任审判，审判长、人民陪审员只是在2015年6月15日出席一下由刘*主持的为延长审限而变更为普通程序的庭审，没有说过一句话，一审判决陈述付春兵独任审判与事实不符，事实上是书记员刘**任审理的，请求调阅庭审录像为证。中**司请求二审法院：1.撤销一审判决，改判支持中**司的全部一审诉讼请求或将本案发回重审；2.判决张**返还公司配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续。

被上诉人辩称

张**未向本院提交书面答辩意见，其在本院庭审中口头答辩称：不同意中**司的上诉请求，同意一审判决。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

上述事实，有一审判决及双方当事人一、二审陈述等证据材料在案佐证。

本院认为

本院认为：发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。**公司主张张**自动离职，但未提交相应依据加以证明，一审法院综合双方举证情况及仲裁期间的主张判决中**司给付张**经济补偿金并无不当，本院予以确认。**公司主张未能续签劳动合同的责任在于张**一方，未能提交充分依据加以证明，故对其该项主张，本院不予支持。**公司不认可张**提交的录音证据，但未能提交反证加以证明己方主张，其上诉意见不能成立。关于中**司主张一审法院程序违法的问题，缺乏事实依据，本院不予采信。**公司的上诉意见缺乏事实及法律依据，本院不予采信。**公司在上诉意见中提出要求张**返还公司配备的惠普笔记本电脑一台、鼎新诺审计软件加密狗一个，并办理工作底稿交接手续，因未经仲裁前置程序，本院不予处理。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5元，由中鹏会**限公司负担（已交纳）。

二审案件受理费10元，由中鹏会**限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十三日