北京顺**品有限公司与北京泛**有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京顺**品有限公司（以下简称顺**公司）因与被上诉人北京泛**有限公司（以下简称泛**司）承揽合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第03464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月20日受理后，依法组成由法官咸**担任审判长，法官高*、刘**参加的合议庭，于2014年10月30日公开开庭审理了本案。上诉人顺**公司的委托代理人杨*、被上诉人泛**司的委托代理人朱红星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

泛**司在一审中起诉称：2012年8月18日，泛**司与顺**公司签订《加工承揽合同》，约定由泛**司为顺**公司建设二层楼钢结构车间，工程地点在顺义区李遂镇葛代子村，双方约定按照顺**公司认可的图纸加工制作钢结构、彩钢复合板，并负责施工安装，泛**司在承揽工作范围内包工包料，该合同的主要内容有合同价款为87.55万元，付款和结算方式为合同签订后预付27.55万元，钢结构进场付20万元，余款40万元于2013年5月1日前结清。合同签订后，泛**司依约履行了合同义务。2012年10月24日，涉诉工程竣工撤场后，顺**公司没有提出异议，并在2012年11月初着手厂房内部装修，并将各种设备运进厂房，开展生产经营。按照合同约定，顺**公司使用涉诉厂房即视为验收合格。至今，顺**公司共支付价款31万元，现第二笔款项尚欠16.55万元未付。故起诉要求：1.判令顺**公司支付工程款16.55万元；2.判令诉讼费由顺**公司承担。后，泛**司增加诉讼请求为：1.要求判令顺**公司支付第二笔工程价款16.55万元并支付利息（以16.55万元为基数，自2012年9月19日起按照同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日止的利息）；2.判令顺**公司支付第三笔工程价款40万元并支付利息（以40万元为基数，自2013年5月2日起按照同期银行贷款利率支付利息至实际给付之日止）。

一审被告辩称

顺**公司在一审中答辩称：不同意泛**司的诉讼请求，理由为泛**司实施的工程不符合双方的约定，且至今尚未完工，因此，不同意支付价款。

顺**公司在一审中反诉称：泛**司与顺**公司约定涉诉厂房的墙面板为100厚950型岩棉复合板，厂房房檐长50公分，但是泛**司为了减少成本，厂房墙面板使用了钢板和保温材料拼装而成，未使用岩棉板，且部分保温材料已经从钢板中露出，墙面板存在质量问题，且涉诉厂房房檐未到达双方当事人约定的长度。故反诉要求：1.判令泛**司立即拆除涉诉厂房的墙面板、房檐，并将墙面板更换为100厚950型岩棉复合板，将房檐更换为50公分；2.判令案件受理费由泛**司承担。

泛**司在一审中针对顺**公司的反诉答辩称：泛**司承揽的工程符合合同的约定，顺**公司已经验收并使用，应视为工程质量没有异议。双方在合同中手写部分的“出檐50mm”指的是门窗的用料，而不是房檐，如果是指房檐的话，应该重新特别约定或者图纸上有说明，因此不同意顺**公司将房檐更换为50公分的反诉请求。经过鉴定，关于是否更换墙面板，泛**司先表示同意更换，后在法庭辩论时改变答辩意见，不同意更换，理由为涉诉合同已经履行完毕且已经投入使用，应该视为验收合格，虽然经过鉴定，墙面板存在质量问题，但是这是保修期内的问题，属于保修范围的质量问题，与工程质量问题无关。同时，根据涉诉工程的现场情况，顺**公司对涉诉工程进行了添付，客观上已经无法更换墙面板。综上，不同意顺**公司的反诉请求。

一审法院查明

一审法院审理查明：2012年8月18日，泛**司与顺**公司签订《加工承揽合同》，主要约定：项目地点为顺义区李遂镇葛代子村，承揽工作范围为二层楼钢结构车间，泛**司对承揽工作的范围内容实行包工包料，合同价款为87.55万元，合同签订后预付27.55万元，钢结构进厂付20万元，余款40万元2013年5月1日前结清；竣工验收时间为接泛**司通知3日内验收；如遇下列情况，合同总价做相应调整，1.合同总价内经双方确认的暂估价变化，2.在合同工期内所发生的材料差价、工资、费率及其他费用的变化，3.设计发生变更，4.在施工中新增加了工程项目，5.其他；泛**司提供图纸，顺**公司认可方可施工，泛**司应严格按照顺**公司提供或认可的图纸进行施工，确保质量，总计工期时间45天；有下列情形之一的，视为验收合格1.顺**公司接泛**司竣工验收通知之日起7日内未予以验收或未做出书面异议表示，2.顺**公司已经使用或工程已由他人使用，3.顺**公司验收之日起3日内未向泛**司提出书面异议；经验收发现泛**司的质量问题，泛**司接顺**公司书面通知后予以无偿修理；合同价款不包括报价单以外的任何费用、如发生费用另计；钢结构二层楼房面积尺寸外墙到外墙二层按顺**公司认可的图纸施工，总面积1755平米，钢结构每平方米500元，价格为包死价；窗为塑钢海螺料，钢衬厚1毫米，要求双层玻璃，全衬，出檐50公分。

在合同后附**公司与顺**公司盖章确认的报价单一份，报价单总价为949448.51元，其中在报价单部分约定的墙面板为100厚950型岩棉复合板，价款为83100元；大门价款为5880元；雨棚价款为2240元；塑钢窗价款为15422.4元；天沟价款为2720元；雨水管价款为1120元；楼梯价款为26000元。

上述合同签订后，泛**司开始制作涉诉厂房。2012年9月18日，钢结构进入涉诉厂房。2012年10月底，泛**司撤出涉诉工程。2012年年底，顺**公司开始使用涉诉厂房。泛**司及顺**公司一致确认泛**司未完成的工作量包括塑钢窗、天沟、雨水管、楼梯。顺**公司共支付泛**司价款31万元。

一审法院依顺辉**司的申请委托中国检**有限公司对涉诉厂房墙面板的质量进行了鉴定，鉴定结论为：鉴定标的物样品有效使用宽度为910mm，不符合《加工承揽合同》以及《工程报价单》中950型的要求；鉴定标的物样品厚度为165mm，不符合《加工承揽合同》以及《工程报价单》中100厚的要求；鉴定标的物样品由双金属面材和3层保温棉芯材组成，金属面材与保温芯材间无胶粘剂层，不符合GB/T23932-2009《建筑用金属面绝热夹芯板》条款1、3.1和3.4关于金属面岩棉夹芯板结构的要求；鉴定标的物芯材样品为玻璃棉产品，不符合《加工承揽合同》以及《工程报价单》中岩棉复合板的芯材为岩棉的要求。

经询问，顺辉佳公司表示没有证据证明自2012年10月底至起诉之日曾就质量问题向泛**司提出异议。

经勘验，顺**公司在涉诉钢结构厂房的东边加盖了5间房，房与东边墙面板之间几乎没有距离，在涉诉厂房内部，顺**公司打了很多隔断，东边的墙面板已经被顺**公司自行建造的墙面板覆盖，顺**公司在厂房内自行建了一层，与其余三面之间的墙面板大约相隔50公分。顺**公司在涉诉钢结构厂房进行生产，里面堆满了产品以及设备。

另，因泛**司与顺**公司就墙面板存在争议，泛**司表示不在本案中一并主张墙面板部分的价款，就墙面板部分的价款，泛**司将另行起诉。

经法院释*，顺**公司表示即使法院认定涉诉墙面板无法进行更换，顺**公司也坚持要求更换墙面板，不同意变更反诉请求。

一审诉讼中，泛**司与顺**公司针对涉及争议焦点的下列事实发生了争议：

第一，合同总价款应当如何计算。泛**司表示根据报价单，工程总价款为949448.51元，合同约定的价格为875500元，总价款是打了约九二折的折扣，泛**司同意扣除塑钢窗、天沟、雨水管、楼梯的价款，按照报价单上述价款共计45262.4元，打折之后为41641元，顺**公司共应支付泛**司价款833859元。顺**公司表示合同总价款为875500元，扣除塑钢窗、天沟、雨水管、楼梯、大门、雨棚的价款53382.4元，另外扣除墙面板83100元，工程款应为总计739017.6元。

第二，涉诉钢结构车间是否合格。泛**司表示顺**公司已经使用涉诉钢结构车间，根据双方之间的合同，已经使用视为验收合格，因此，钢结构车间已经验收合格，虽然经过鉴定墙面板不符合约定，但是这是保修期内的事情，不能免除顺**公司按照合同支付价款的义务。顺**公司表示虽然其已经使用涉诉钢结构车间，但是经过鉴定墙面板确实不符合合同的约定。

一审法院判决认定：泛**司与顺**公司之间的承揽合同关系存在且合法有效，该院予以确认。第一，关于合同总价款的数额。首先，双方盖章确认的报价单总价为949448.51元，双方约定的合同价格为875500元，即总价款打了折扣，泛**司主张应当按照塑钢窗、天沟、雨水管、楼梯打折后的价款进行扣除并无不当。泛**司主张大门、雨棚是其制作，应当举证证明，泛**司未提交相关证据，故大门、雨棚的价款也应当在总价款中扣除。根据双方的报价单，塑钢窗、天沟、雨水管、楼梯、大门、雨棚总价款共计53382.4元，折后应为49224.67元，故应在总价款中扣除49224.67元，顺**公司共应支付泛**司价款826275.33元。泛**司在本案中不主张墙面板的价款76627.69元（折后），该院对此不持异议。故顺**公司应当支付泛**司的价款为439

647.6元。

第二，根据双方的约定，顺**公司已经使用涉诉工程即视为验收合格，顺**公司认可在2012年年底使用涉诉工程，且经该院询问，顺**公司并无证据证明自2012年10月至泛**司起诉之日曾就质量问题提出过异议，故涉诉工程应当自顺**公司使用起视为验收合格。

第三，顺**公司与泛**司在合同中明确约定了付款的期限，顺**公司应当按照约定在钢结构进厂付款20万元，但是顺**公司尚欠该笔款项16.55万元未付。虽然泛**司承揽的涉诉工程存在墙面板不合格且存在未完工项目的情形，但是在钢结构进厂时，泛**司的上述违约行为并未发生，且泛**司违约部分的价值包括墙面板、未完工部分，共计125852.36元，这并不能构成顺**公司拒绝支付第二批款项的理由，故顺**公司未按时支付第二批款项应当赔偿泛**司利息损失。泛**司主张的16.55万元范围内的利息损失并无不当，该院予以支持。对于最后一笔价款，因泛**司未完成合同约定的全部项目且其提供的墙面板存在质量问题，故泛**司要求顺**公司依约支付价款，顺**公司有权利提出抗辩，因此，对于该部分的利息损失，该院不予支持。

一审法院认为

第四，泛**司承揽涉诉工程，应当按照合同的约定完全履行义务。虽然顺**公司已经使用涉诉工程，但这并不能免除泛**司的质量保证责任。顺**公司在第一次庭审即2013年4月提出涉诉工程存在质量问题，且经过鉴定，泛**司提供的墙面板确实不符合合同的约定，故泛**司应当承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除······（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高。·······”该案中，经过勘验，顺**公司对涉诉工程正在使用，且已经加盖房屋及设施，如果判决更换墙面板则工程量巨大且费用过高，对双方而言均存在损失，故该院依法不予支持更换墙面板。经该院释明，顺**公司仍然坚持反诉请求要求更换墙面板，故对于顺**公司的该项反诉请求该院不予支持。泛**司在该案撤回对墙面板价款部分的诉讼请求，故因墙面板价款及质量问题所产生的争议，双方可以另行起诉。顺**公司并无证据证明双方约定房檐出檐50公分，故顺**公司要求更换房檐的反诉请求没有事实依据，该院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条、第二百六十三条、第一百一十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、顺**公司给付泛**司价款四十三万九千六百四十七元六角并支付利息（以十六万五千五百元为基数，自二○一二年九月十九日起按照中**银行公布的同期贷款基准利率计算至实际给付之日止），均于判决生效之日起七日内执行；二、驳回泛**司的其他诉讼请求；三、驳回顺**公司的反诉请求。如果顺**公司未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

顺**公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：一、泛**司有义务出示其使用的建筑材料合格证明，但是泛**司未能提供钢结构达到国标的合格证明，故泛**司无权要求顺**公司给付承揽合同第一笔款及利息。二、泛**司使用的墙面板不符合合同约定，构成根本违约，顺**公司有权拒绝给付承揽合同第二笔款且有权要求泛**司予以更换。三、泛**司在一审中撤回了对墙面板一项价款的主张。但是一审判决中包含了安装墙面板辅助材料的费用，顺**公司不应支付该部分费用。四、不应按折后价扣除未施工工程的价款。五、房檐应当更换为出檐50公分。上诉请求是：一、撤销一审判决第一项、改判驳回泛**司的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项，改判泛**司将墙面板、房檐拆除，并将墙面板更换为100厚950型岩棉复合板，将房檐更换为50公分；三、案件受理费由泛**司负担。

被上诉人辩称

泛**司同意一审法院判决。针对顺**公司的上诉意见，泛**司答辩称：一、承揽合同中并未约定泛**司需要提交钢结构达到国标的合格证明，涉诉工程经使用应视为验收合格；二、一审期间泛**司未主张墙面板的价款，墙面板已经使用，如更换则工程量巨大，故不应更换，泛**司愿意承担保修义务；三、一审认定合同总价及相关部件均依据合同约定的折扣价正确；四、房檐更换为出檐50公分没有合同依据。

本院查明

本院经审理查明，一审法院已查明的事实无误，本院另查明泛**司同意就墙面板进行按质论价。本院对一审法院采信证据的证明效力亦予以确认。上述事实，还有二审开庭笔录在案佐证。

本院认为

本院认为，泛**司与顺**公司之间的承揽合同未违反法律、法规的强制性规定，属合法有效，双方当事人均应依约履行。综合双方当事人意见，本案二审争议焦点如下：第一，顺**公司是否有权拒绝给付欠付工程款；第二，顺**公司是否有权要求泛**司更换墙面板及房檐。

关于顺**公司是否有权拒绝给付欠付工程款。本院认为，首先，根据双方约定，“有下列情形之一的，视为验收合格：（1）甲方接乙方竣工验收之日起7日内未予验收或未作书面异议表示；（2）甲方已经使用或工程已由他人使用；（3）甲方验收之日起3日内未向乙方提出书面异议”。顺**公司认可自2012年年底已使用涉诉工程，且无证据证明自2012年10月至泛**司起诉之日曾提出过质量异议，故涉诉工程应自顺**公司使用起视为验收合格。承揽合同并未将泛**司出示钢结构合格证明作为付款前置条件，现承揽工程已由泛**司完成，并由顺**公司实际使用，故顺**公司应依约支付相应工程款项。其次，在一审期间，经过鉴定，泛**司提供的墙面板不符合合同约定，鉴于泛**司在本案中已撤回主张该墙面板费用的诉求，并同意按质论价，故对墙面板的价款及质量问题双方可另行诉讼解决。因涉诉工程已经整体实际使用，顺**公司亦无证据证明墙面板质量不符合同约定构成根本违约，故除墙面板外的所有工程款项均应在本案中一并处理，顺**公司仍应支付除墙面板外的工程款项。第三，一审法院依据双方约定的折扣，认定相关扣减部分的款项并无不当，一审法院对于顺**公司欠付总价款及利息的计算依据及起算期间符合法律规定。

关于顺**公司是否有权要求泛**司更换墙面板及房檐，本院认为，虽然通过鉴定，墙面板不符合合同约定，但是，经过法院勘验，顺**公司已实际使用涉诉工程，并已在涉诉工程中加盖房屋及设施，如果强令更换墙面板不仅工程量巨大费用过高，而且也是对社会财富的较大浪费。经法院释*，顺**公司仍然坚持该项反诉请求，故一审法院判决不予更换并无不当。此外，顺**公司并无证据证明双方约定房檐出檐50公分，故顺**公司上诉请求更换房檐缺乏事实依据。

综上，顺**公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审本诉案件受理费4316元，由北京泛**有限公司负担368元（已交纳），由北京顺**品有限公司负担3948元（于本判决生效之日起七日内交纳）；一审反诉案件受理费25元，由北京顺**品有限公司负担（已交纳），保全申请费1347.5元，由北京顺**品有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。鉴定费31000元，由北京泛**有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

二审案件受理费7966元，由北京顺**品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一四年十月三十日