北京城**程有限公司与北京中盛**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京城**程有限公司（以下简称城**公司）因与被上诉人北**发有限公司（以下简称中盛龙润发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京**人民法院（2008）石民初字第7号民事判决，向检察机关申诉。北京市人民检察院第一分院于2012年1月4日作出京一分检民抗字（2012）第003号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2012年2月3日作出（2012）一中民抗字第01864号民事裁定，指令北京**人民法院再审本案。北京**人民法院于2015年6月30日作出（2012）石民再初字第3号民事判决。城**公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2007年11月14日，原审原告中盛龙润发公司诉称，2007年5月24日，其与原审被告下属城**分公司签订了《建筑工程施工合同》。合同约定由城**分公司承建位于石景山区古城西街21号的古城金属结构厂旧房改造工程。合同约定2007年6月8日开工，2007年9月30日竣工，原审原告支付工程款390.96万元。合同签订后，原审被告派遣工人进驻工地进行施工，因施工进度缓慢，建筑材料短缺，造成多次停工。为赶在工期内完成工程，原审原告向原审被告提供建筑材料和供应水、电等，原审被告向原审原告出具借条、收条，但原审被告仍未按期完工。2007年8月底，原审被告一直未发放工人工资，导致工人罢工、围堵场所，经相关部门解决，原审被告拒不改正，至今仍有部分工程量未能完工。为此，给原审原告带来巨大经济损失，故诉至法院要求：1、判令解除双方签订的建筑施工合同；2、判令在扣除应付原审被告的工程款103.6598万元后，原审被告赔偿原审原告为其垫付的钢材费114万元、混凝土费23万元、水电费6万元、人工费70万元、租赁费57.359万元、因停工致使我方派人看守工地的人工费4.86万元、委托他人继续完成施工任务的合同差价费73.305万元、停工期间的水电工程停工损失费15.8万元、差旅费0.145万元、评估费1.5万元，共计人民币262万元；3、诉讼费由原审被告承担。

原审被告城**公司经法院合法传唤逾期未到庭应诉。

一审法院认为

原审法院经审理认为，城建平谷分公司系原审被告下属不具备独立法人资格的企业，其对外行为应视为原审被告行为，故应由原审被告行使和承担相应的权利、义务。原审原告与原审被告签订合同后理应按合同约定履行各自的义务。作为发包方的原审原告应依约支付承包方工程款，而作为承包方的原审被告应保质保量、如期地完成施工任务。在原审被告施工过程中因资金、拖欠劳务费等问题造成工程停工并退出施工现场属违约，应承担为此给原审原告造成的合理经济损失。

对原审原告要求原审被告赔偿其因停工、退出施工现场致使原审原告派人看管工地的人员劳务费一节，应根据停工至原审原告于2007年10月17日继续施工期间看管工地所需人员的劳务费情况予以酌定。对原审原告主张看管工地人员8人、每月工资2600元至5000元一节明显过高，对原审原告要求高出部分，不予支持。对原审原告要求原审被告赔偿其停工期间的水电工程停工损失一节，虽提供合同及停工后支付水、电工程人员劳务费的收条，但未有相关证人出庭做证，对此不予采信。考虑原审被告停工撤离现场后确实给原审原告带来水、电工程停工的客观实际情况，对此予以酌定合理损失，对原审原告主张的高出部分不予支持。对原审原告要求原审被告赔偿差旅费一节，亦根据给原审原告造成相应损失的实际情况予以酌定，高出部分亦不予支持。

对原审原告主张为其垫付了114万元钢材款、6万元水电费和劳务费一节，因提供了双方签订的协议书、支付费用的收据和与周**签订的合同、周**当庭陈述的证言，对此予以认定。原审原告购买114万元钢材后交由原审被告施工使用，原审被告理应保管好钢材，原审被告是否全部用于该项工程及剩余钢材的保管亦应系原审被告的义务。因双方约定原审被告“工程期间用电用水的费用陆万元，一次性包死”，虽原审被告中途停工撤离现场，但原审被告仍应履行约定。原审原告要求从原审被告所完工的工程款中扣除为其垫付的上述费用一节，因属同一种类的债权债务，可相互抵销，现原审原告提出主张，对此予以支持。

原审原告自行委托不具备鉴定资质的鉴定机构对原审被告已完工的工程量进行评估，故该结果作为定案参考，评估费用由原审原告自行负担。

在双方履行合同中如需变更合同内容，双方应签订书面合同，在约定不明的情况下应按原合同内容履行。对原审原告要求原审被告支付其垫付的混凝土费用一节，因其提供的发票系2008年3月27日，不能证明系原审被告施工所用，故证据不足，不予支持。对原审原告要求原审被告支付其垫付的租赁管架费损失，因双方未有合同约定，真实性无法确认，故暂不予支持。对原审原告要求原审被告赔偿其与濮阳**有限公司签订合同中的差价部分损失一节，因双方签订合同是双方意思自治，约定工程款的高低并非是原审被告违约给原审原告造成的直接经济损失，故对此亦不予支持。

原审被告经合法传唤逾期未到庭应诉，应视为放弃抗辩权利。据此判决：一、解除北京中盛**有限公司与北京城**程有限公司签订的《建筑施工合同》；二、北京城**程有限公司于本判决生效后十日内给付北京中盛**有限公司为其垫付的钢材款一百一十四万元、水电费六万元、劳务费七十万元，共计一百九十万元，扣除北京城**程有限公司所完工程款共计人民币一百零三万九千五百九十八元，应实际给付八十六万零四百零二元；三、北京城**程有限公司于判决生效后十日内赔偿北京中盛**有限公司所造成的停工期间看管工地的人员劳务费九千元、水电工程误工费五万元、差旅费一千元，以上共计人民币六万元；四、驳回北京中盛**有限公司的其他诉讼请求。

北京市人民检察院第一分院抗诉认为：一、原审判决认定城建平**龙润发公司签订的《建设工程施工合同》有效，属于适用法律错误；二、原审判决依据不具有鉴定评估资质的评估公司的评估结果认定工程款而且同一工程中的人工费认定出巨大差异，属于认定的基本事实适用法律确有错误；三、原审判决认定城**司应返还中盛龙润发公司材料费114万元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。

一审过程中，城**公司诉称：中**发公司与其下属的城**分公司签订的《建筑施工合同》是无效的。因为城**公司及其下属城**分公司没有取得建筑施工企业的资质，没有承揽施工工程的资格。对于中**发公司主张的钢材款114万元，城**公司不同意支付，理由为：中**发公司提供的证据不能证实城**公司收到并使用所购的钢材；中**发公司主张的6万元水电费，是全部工程预付的水电费，且依据城中**发公司提供的评估报告，城**分公司工程涉及水电费只有1.4万余元；针对中**发公司主张的人工费70万元，城**公司认为劳务分包协议是无效的。即使依据中**发公司提供的评估报告，人工费也仅应为12万余元。因双方所签订的合同无效，所以对于中**发公司主张的看守工地费用、停工后造成的水电费损失、差旅费损失、评估费损失均不予认可。综上，不同意中**发公司的诉讼请求。

中**发公司辩称：认为原审判决正确，对原审判决没有意见。城**公司已经经过法院裁定宣告破产，且破产程序终结。故城**公司诉讼主体不存在，不能再向检察院提起申诉。1.我方同意原审判决，要求解除双方建筑施工合同；2.扣除应付被告工程款103.6598万元后，城**公司赔偿中**发公司垫付的钢材费114万元、水电费6万元、人工费70万元、因停工致使中**发公司派人看守工地的人工费4.86万元、停工期间的水电工程停工损失15.8万元、差旅费1450元、评估费1.5万元。比照原审诉讼请求，中**发公司在再审时放弃以下诉讼请求：混凝土费23万元、租赁费57.359万元、委托他人继续完成施工任务的合同差价73.305万元。对于中**发公司诉讼请求中要求：因停工致使中**发公司派人看守工地的人工费4.86万元、停工期间的水电工程停工损失费15.8万元、差旅费1450元、评估费1.5万元诸请求，中**发公司认可原审法院判决认定的数额。

本院查明

北京市石景山区人民法院一审查明，城**公司于2005年7月成立，注册时法定代表人为段兆余，注册资本600万元，经营范围为施工总承包、专业承包。其下属单位城**分公司于2007年2月14日成立，负责人为崔**，经营范围在隶属企业授权范围内从事建筑活动。城**分公司不具备法人资格。城**公司与城**分公司均未取得建筑企业施工资质。

2007年5月24日，中**发公司与城**分公司签订《建筑工程施工合同》。双方合同约定：“发包方：中**发公司，承包方：城**分公司。工程名称：北京**结构厂旧房改造，地点：北京市石景山区古城西街21号。工程内容：主体（框架结构），开工日期：2007年6月8日，竣工日期：2007年9月30日。工期总日历天数：120天。工程质量标准：合格。合同价款：叁佰玖拾万玖仟陆佰元。……发包方：北京中盛**有限公司（公章），委托代理人张**。承包方：北京城**程有限公司平谷分公司（公章），委托代理人刘**。北京城**程有限公司平谷分公司第三工程处（公章）”。庭审中，城**公司认可城**分公司的公章，不认可第三工程处的公章。合同签订后，城**分公司于2007年5月28日进场施工。

在施工过程中，由于城建**司建筑材料采购不到位，造成工程停工。2007年8月2日，城建平**龙润发公司协商后签订《工程材料款》协议书，约定：中盛龙润发公司出资114万元购买钢材。待工程验收完毕后，此材料款从城建平谷分公司的工程款中扣除。2007年8月5日，原告出资114万元购买钢材。

城**公司在庭审中认可购买钢材协议为其下属城**公司分所签订，但否认中盛*润发公司所购钢材实际用于其所施工的工程，对此，城**公司未能提供证据予以证实。

2007年8月2日，城**分公司出具证据，内容为：兹有城建三城市建**谷分公司在北京**结构厂院内施工，施工项目：研发楼C座工程，城**分公司三处同意在工程期间用电用水的费用陆万元，一次性包死，双方同意在金属结构厂工程款上扣除。”为此，中**发公司于2007年9月7日向北京市古城金属结构厂支付水电费6万元。再审过程中，中**发公司对该6万元水电费解释为全部工程一次性包死的水电费。中**发公司向法院提供的评估报告中载明，城建三公司施工期间的水电费14198.81万元。

2007年8月26日，城**分公司与自然人周**签订《古城金属结构厂写字楼（劳务分包协议书）》。周****务队为城**分公司提供劳务。由于城**分公司擅自撤场，未支付周****务队劳务人员工资，为此，周**等劳务人员向石**信访办、农商委多次反映此事。经相关部门做工作，2007年9月19日，中**发公司与周**劳务施工队签订《古城金属结构厂写字楼C座关于开发商与施工**务队结算协议书》，该协议书中载明，双方确认古城金属结构厂写字楼已施工的工程量及工人误工费、零工费、清退场等全部费用，共计柒十万元整。中**发公司替城**分公司预先支付施工劳务费共计柒十万元整，**务队应配合中**发公司各项手续。为此，中**发公司支付周****务队七十万元整。

在原审庭审时，周**作为证人出庭作证，其证实：中盛*润发公司给付其施工队劳务人员工资七十万元。对于《劳务分包协议书》的签订日期为何为2007年8月26日，周**解释为事后补签。

2007年9月24日，周**施工队的全体人员退出施工现场。中**发公司便派部分人员看管现场，为此支付相应的工资。

2007年6月，中**发公司作为发包方与作为承包方的盐城市鸿**限责任公司签订《建筑施工合同》，双方在合同中约定：工程名称：石景**属结构厂研发楼C座，工程地点：石景山区古城西街21号，工程内容：强弱电、给排水、消防、避雷接地。开工日期：2007年6月20日。竣工日期：2007年12月20日。合同工期总日历天数180天。合同价款：1370000。”2007年11月8日，中**发公司工地现场负责人张**与盐城市鸿**限责任公司工地现场负责人符**签订《协议书》，其中确认因城**分公司材料供应不上等其他原因，造成盐城市鸿**限责任公司工程人员误工工资15.8万元，同时约定2007年10月15日前支付此项费用。中**发公司未向法院提供证据进一步证实其该项损失已实际发生。

城**分公司撤场后，其现场负责人失联，中盛龙润发公司为与其联系，支付一定的差旅费用。

城**分公司撤场后，中**发公司自行委托中国建**限公司对城**分公司已施工工程量部分进行评估。该公司于2007年10月15日出具评估结论载明：1.本预算不含土石方工程和前期的水电预留、预埋；2.人工费按45元／工日、钢筋按3800元／吨；3.钢筋按实际用量进行编制。未使用钢筋约12.21吨。人工费合计126633.32元。该报告核查依据：1.古城金属结构厂办公楼结构施工图纸；2.2001年预算定额及相关取费标准；3.2007年第6期北京工程造价信息；4.造价管理处的相关规定及现场实际情况。核查意见为：初步认定目前完成的工程量为1039598元。”中**发公司为此支付评估费15000元。

一审审理过程中，城**公司、中盛龙润发公司均表示以现有状况，不具备对施工工程量进行评估鉴定的条件。中盛龙润发公司表示认可原审判决中关于因停工期间看管工地的人员劳务费9000元、水电工程误工费5万元、差旅费1000元及由其承担评估费1.5万元的判决意见。

一审另查明，2007年7月10日，城建三公司**资购销中心以城建三公司无力偿还到期债务为由向北京**民法院（以下简称朝**法院）申请对城建三公司进行破产清算。朝**法院于2009年10月14日作出（2009）朝民破字第33651-1号民事裁定书，裁定如下：“一、受理北京市**销中心提出的对北京城**程有限公司进行破产清算的申请。二、指定北京市正见永*律师事务所为北京城**程有限公司破产管理人。”

朝**法院于2011年1月27日作出（2009）朝民破字第33651-2号民事裁定书，裁定书中载明：“本院裁定受理城**公司破产清算一案后，向已知债权人送达通知书，并于2009年10月28日在人民法院报上公告未知债权人。后破产管理人对申报的债权进行审查，并制作债权表，提交债权人会议核查。经过两次债权人会议核查，债务人、债权人对于债权表上记载的债权均无异议，现破产管理人申请法院裁定予以确认。债权表中第十七项：债权人名称：北京中盛**发有限公司，债权数额：1047624.00，债权性质：一般债权”。

2011年1月28日，朝**法院出具（2009）朝民破字第33651-3号民事裁定，认为城**公司不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，已经具备宣告破产的法定条件，应予宣告破产，故裁定：宣告北京城**程有限公司破产。

2011年1月28日，朝**法院出具（2009）朝民破字第33651-4号民事裁定，认为：城**公司未向破产管理人移交全部财务帐册，且公司主要财产下落不明，现有财产帐册混乱不清，无法查清企业财产状况，从而导致无法进行清算。故对破产管理人请求终结破产程序的申请，予以准许。故裁定：终结北京城**程有限公司破产程序。

城**公司破产程序终结后，破产管理人一直未到相关部门办理注销登记手续。

城**公司破产后，中**发公司向朝**院起诉城**公司股东：北京城建**有限公司、北京荟**限公司、北京正通瑞德建筑**公司、段**连带清偿城**公司对中**发公司所欠债务1047624元，并按银行贷款利率的两倍支付利息。朝**法院于2011年7月18日出具（2011）朝民初字第14332号民事判决书，判决四股东连带给付中**发公司一百零四万七千六百二十四元。判决后，城**公司股东提出上诉，北京**人民法院以案件审理所依据的判决正在再审期间（即本案）为由发回重审，该案中止审理，等待本案结果。

上述事实，有（2009）朝民破字第33651-1、33651-2、33651-3、33651-4号民事裁定书，中**发公司与城**分公司签订的《建设工程施工合同》、支付钢材款收据、《工程材料款》协议书、城**分公司与周**签订的《劳务分包协议书》、中**发公司与周**签订的《关于开发商与施工劳务队结算协议书》、《古城金属结构厂办公楼工程量核查意见》、《预算书》、水电费收据、评估费收据、周**证言及双方当事人当庭陈述等材料在案佐证。

一审法院再审认为，本案的诉讼争议焦点有以下几个方面：

一、城**公司在经法院宣告破产并终结破产程序后，是否仍具备诉讼主体资格问题。

《中华人民共和国企业破产法》第121条规定：“破产管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”但法律并无明文规定，十日内未办理注销登记手续即视为主体资格丧失，故城**公司仍具备诉讼主体资格。现中盛**公司主张城**公司由于被法院宣告破产并终结破产程序后，未在十日内办理注销登记，故其诉讼主体资格已丧失，无权再到检察院申诉，法院不应进入再审程序一节，于法无据。对于中盛**公司上述意见，不予采纳。

二、双方所签合同的效力问题。

《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”具体到本案，因城**公司及下属城**分公司均未办理建筑施工企业资质，从而与中**发公司签订《建设工程施工合同》，故该合同应为无效合同。城**公司明知自己没有建筑企业施工资质而与中**发公司签订《建筑工程施工合同》。对此，城**公司应承担主要责任。中**发公司作为发包方，应负有审查承包方施工资质的义务，其未尽审查义务。对此，中**发公司应承担次要责任。对于因合同无效产生的经济损失，双方应按照上述责任比例承担相应责任。虽然双方所签订的合同无效，但对于城**公司实际施工部分，中**发公司自行进行了鉴定，且在诉求中要求按评估价格支付工程款项，应视为其对城**公司实际施工部分的工程质量予以认可。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应视为中**发公司认可城**公司所施工程为合格工程，故双方所签合同虽为无效，可参照有效合同处理。

三、中**发公司自行委托无资质的评估部门进行评估，从而出具的评估报告能否适用问题。

中**发公司在城**分公司擅自撤场的情况下，单方委托没有评估资质的评估部门对城**分公司现场施工部分进行评估，该行为应为中**发公司的单方行为，由此产生的评估费用由其自行负担。再审庭审中，中**发公司与城**公司均表示，以当时状况，无法对城**分公司的施工工程量再次进行评估，故以中**发公司自行委托中国建**限公司出具的评估报告为定案参考。

四、因合同产生债权债务的认定问题。

经中**发公司、城**分公司协商，由中**发公司出资购买钢材用于城**分公司现场施工。为此，中**发公司支付购买钢材款114万元。在再审庭审过程中，城**公司认可委托中**发公司购买钢材之事实，且城**公司在施工过程中确有使用钢材之事实。同时考虑到城**公司未能提供相应证据证实其施工中所使用的钢材来源，结合中**发公司提供的有关购买钢材的相关证据，认定城**分公司施工过程中所使用的钢材为中**发公司所购买，中**发公司已将钢材交付给城**分公司使用。

城**分公司作为施工方应负有对钢材合理使用、妥善保管之义务。因城**分公司擅自退场，未与中**发公司进行交接，对于尚未使用钢材是否交还中**发公司应负有举证责任。城**公司未能提供证据证实其另行购买钢材用于施工及已将尚未使用的钢材归还中**发公司，故中**发公司要求城**公司给付钢材款的请求合理，予以支持。

因中**发公司一次性向北京市古城金属结构厂交纳全部工程的水电费为6万元。该水电费包含城**分公司施工期间及其撤场后其他公司施工的水电费支出，故中**发公司要求城**公司负担全部水电费不妥，参考中**发公司提交的评估报告中载明的水电费数额予以酌定，高出部分不予支持。

城**分公司雇佣周**劳务队为其承揽的工程提供劳务，因其擅自撤场，未支付周**等劳务人员劳务费。为此，周**等劳务人员向相关部门反映情况，经相关部门调解协商，中**发公司在城**分公司擅自撤场失联的情况下，代其向周**等劳务人员支付劳务费70万元以平息矛盾，因城**分公司撤场时未与周**施工队进行劳务费结算，造成劳务费具体数额不清，对此城**分公司应承担相应责任。至于中**发公司为平息矛盾代城**分公司支付劳务费70万元是否过高一节，城**分公司可通过结算等方式予以解决。现中**发公司要求城**公司给付其代付的70万元劳务费的请求合理，予以支持。

因城**分公司擅自撤场，未与中**发公司进行交接，中**发公司确需委派人员对施工场地进行看管，为此支出的人员工资应为中**发公司合理经济损失。因其未能提供有效证据证实其诉求中的经济损失数额，且认可原审判决确认的该项损失数额，故对于此项费用，法院予以酌定，过高部分不予支持。再审法院认定，中**发公司委派人员看守工地的工人工资为9000元。城**公司与中**发公司按照双方对于合同无效应承担的责任比例进行分担。

城**公司擅自撤场后失联，中盛龙润发公司为与其取得联系产生的差旅费应为合理损失，因中盛龙润发公司未能提供有效证据证实其诉求中的经济损失数额，且其认可原审判决确认的该项损失数额，故对于此项费用，予以酌定，过高部分，不予支持。故认定，中盛龙润发公司的差旅费损失为1000元。上述经济损失，按照双方对于合同无效应承担的责任比例进行分担。

中**发公司主张从城**公司所完工程款中扣除为其垫付相关费用一节，应属于同一种类的债权债务，可以相互抵消，故对中**发公司上述请求予以支持。

因城建平**建三公司下属不具备法人资格的企业，故其对外行为应由城**公司予以承担。

据此，北京**人民法院对该案判决如下：一、撤销北京**人民法院（2008）石民初字第7号民事判决书。二、北京中盛**有限公司与北京城**程有限公司于2007年5月24日签订的《建筑工程施工合同》无效。三、北京城**程有限公司于判决生效后十日内给付北京中盛**有限公司为其垫付的钢材款一百一十四万元、水电费一万四千一百九十八元八角一分、劳务费七十万元；以上共计人民币一百八十五万四千一百九十八元八角一分。四、北京城**程有限公司给付北京中盛**有限公司停工期间看管工地的人员劳务费七千二百元、差旅费八百元，共计人民币八千元。五、驳回北京中盛**有限公司的其他诉讼请求。

城**公司不服该判决，上诉至本院。城**公司的上诉理由是：

一、再审判决没有对抗诉机关的抗诉事由进行全面的理解和纠正，继续在再审原判中认定的基本事实缺乏证据、认定的基本事实和适用法律确有错误。

二、一审对70万元人工费的判决是错误的，属于认定的基本事实适用法律确有错误。根据《建设工程施工合同》第二部分通用条款第38条的规定，发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。所以不认可中**发公司向周**支付70万元劳务费，该支付行为应当由城**公司支付，中**发公司未经城**公司同意的支付行为是违反双方签订的建筑工程合同的。该70万元由城**公司负担不合理，城**公司多负担了573366.68元劳务费。

三、对于一审认定114万元的材料费用，属于认定的事实缺乏证据证明。具体理由为：1、中**发公司并没有提供根据《建设工程施工合同》中规定的发包人提供材料设备时需要提供的材料一览表；也没有提供城**公司派人与中**发公司共同清点的手续或者记录；所以不能证明300吨钢材全部由北京金**限公司送到了工地上，并且由城**公司接收。2、根据最**法院《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第八条的规定：出卖人仅以增值税专用发票及税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。根据此条规定，上诉人没有提供收到或者使用了被上诉人代购材料的举证义务。所以再审法院要求上诉人举证的要求是错误的，因此而支持被上诉人114万元的材料费的判决也是错误的。再审认定双方签订的合同为无效合同，但参照有效合同处理。所以应当依据《建设工程施工合同》中对材料供应和分包工程款项的支付的规定。

针对城**公司的上诉，中盛龙润发公司辩称：

一、城**公司已经因被撤销而终止，丧失了民事主体资格。城**公司没有办理注销，不是其主体资格仍存在的理由。法律规定主体资格丧失的条件是被撤销或注销，而不是必须注销。应当驳回上诉，终止诉讼。

二、本案经再审，原判认定的基本事实均有证据证明，适用法律正确。检察机关的抗诉事由只是提出了问题，解决问题仍然需要法院进行审理后根据审理的事实、证据以及相关法律认定，而不是必然要依照抗诉的事由进行判决。

三、城**公司对于70万元劳务费的上诉理由与事实不符。1、城**公司以《建设工程施工合同》第38条规定的内容对抗原判决不合适。合同中规定的“分包工程价款有承包人与分包单位结算”。而本案是人工劳务费的承担，而不是分包工程款结算。城**公司擅自撤场，未与劳务施工队进行劳务费结算，造成劳务费具体数额不清，农民工上访，中盛龙润发公司在各方压力之下，被迫支付了劳务费。对此城**公司承担责任理所当然。2、工程量核查中的人工费，与判决中的劳务费不是同一概念。核查意见中的定额直接人工费126633.32元不是该意见中人工费的全部，只是人工费的一部分，还有调整费率以及间接费中的人工费等。特别是核查意见中定额直接人工费与实际劳务费没有可比性。实际人工工日价和定额工日价在工时方面没有可比性。而且用工时间是2007年，而核查意见是使用的2001年的定额人工费价格。3、城**公司一方面不承认工程量的核查意见，另一方面又用核查意见中的数据对抗原判，属于自相矛盾。

四、对于判决中关于114万元材料费的认定所提出的上诉理由不合理。1、城**公司用《建设工程施工合同》通用条款27条关于发包人关于材料设备的规定作为上诉理由与本案不具有关联性。通用条款的规定是订立合同前约定的供应材料设备一览表，而本案是城**公司在材料资金供应不上，严重影响工程进度的情况下订立的单独的钢材代买协议。2、城**公司所引用的司法解释属于适用法律错误。城**公司忽视双方订立代买钢材协议、中盛**司公司支付钢材款的票据、城**公司使用中**发公司提供钢材等事实证据，片面对其中之一的证据与其他证据进行割裂，违背民事诉讼证据规则。

本院二审对一审法院再审查明的事实及认定的证据予以确认。

本院认为

本院二审认为，因城建三公司及下属城**分公司均未取得建筑施工企业资质，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，城**分公司与中**发公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效。但对于城**分公司实际施工部分，中**发公司自行进行了鉴定，且在诉求中要求按评估价格支付工程款项，应视为其对城**分公司实际施工部分工程质量的认可，进而应视为中**发公司认可城**分公司所施工程为合格工程。故双方所签合同虽为无效合同，但仍可参照有效合同处理。城**分公司作为承包方，明知其不具备建筑工程施工资质，却与中**发公司签订《建设工程施工合同》，对此，城**分公司应承担合同无效的主要责任。中**发公司作为发包方，应负有审查承包方施工资质的义务，其未尽审查义务。对此，中**发公司应承担合同无效的次要责任。对于合同无效所造成的损失，双方应按照各自过错承担相应责任。

关于中**发公司是否出资114万元购买钢材并用于施工现场的问题。施工过程中，城**分公司与中**发公司签订了《工程材料款》协议书，约定由中**发公司出资114万元购买钢材。中**发公司提交了购买该笔钢材款的收据。一审庭审过程中，城**公司认可委托中**发公司购买钢材之事实，且城**公司在施工过程中确有使用钢材之事实。城**公司未能提供证据证实其施工中所使用的钢材来源，未能提供证据证实其另行购买钢材用于施工及已将尚未使用的钢材归还中**发公司。故一审法院结合本案事实及中**发公司提供的相关证据，认定城**分公司施工过程中所使用的钢材为中**发公司所购买，中**发公司已将钢材交付给城**分公司使用，判决城**公司给付中**发公司垫付的钢材款114万元正确。城**公司上诉称中**发公司提供的证据不能够证明该部份钢材已全部交由城**公司支配的理由不能成立。

关于中**发公司是否代平谷分公司支付周**施工队70万元劳务费及是否应当给付的问题。城**分公司雇佣周**劳务队为其承揽的工程提供劳务，因其擅自撤场，未支付周**等劳务人员劳务费。为此，周**等劳务人员向相关部门反映情况，经相关部门调解协商，中**发公司在城**分公司擅自撤场失联的情况下，代其向周**等劳务人员支付劳务费70万元以平息矛盾。中**发公司代城**分公司支付70万元劳务费的事实，有中**发公司与周**签订的《古城金属结构厂写字楼C座关于开发商与施工劳务队结算协议》、周**作为证人出庭的证言等证据证实。因城**分公司撤场时未与周**施工队进行劳务费结算，造成劳务费具体数额不清，对此城**分公司应承担相应责任。中**发公司为平息矛盾代城**分公司实际支付劳务费70万元事实属实，平谷分公司理应给付中**发公司。至于70万元劳务费是否过高的问题，城**公司可通过其它途径另行解决。一审法院判决支持中**发公司的该项诉讼请求正确。

至于城**公司的主体资格问题，城**公司虽被法院宣告破产并终结破产程序，但由于其未办理注销登记，其诉讼主体资格依然存在。城**公司并非被撤销，法律亦无明文规定，十日内未办理注销登记手续即视为主体资格丧失，故城**公司仍具备诉讼主体资格。中**发公司主张城**公司诉讼主体资格已丧失，本案应终结诉讼程序的意见本院二审不予采纳。

综上所述，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，本院二审予以维持。城**公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，故其上诉请求，本院二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持北京市石景山区人民法院（2012）石民再初字第3号民事判决。

一审案件受理费二万七千七百六十元，由北京中盛**有限公司负担一万五千七百三十四元（已交纳）；由北京城**程有限公司负担一万二千零二十六元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费二万七千七百六十元，由北京城**程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月二十七日