北京天**限公司与刘*等合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人北京天**限公司（以下简称天**司）因与被上诉人刘*、被上诉人刘*、被上诉人张**、原审被告云南科**限公司（以下简称科**司）、原审被告陈*、原审第三人云南**限公司（以下简称炎**司）合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2014）西*初字第12351号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年2月4日受理后，依法组成由法官闫*担任审判长，法官张*、陈*参加的合议庭，并于2016年3月2日、3月9日公开开庭进行了审理。上诉人天**司的委托代理人李*，被上诉人刘*及其委托代理人许*、李*，被上诉人刘*、被上诉人张**的共同委托代理人许*、李*，原审被告陈*的委托代理人蔡*，原审第三人炎**司的委托代理人许*、李*到庭参加了诉讼。原审被告科**司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

刘*、刘*、张**在一审中共同起诉称：2010年8月5日，刘*、刘*、张**及陈*与天**司签订《投资协议》，该协议约定：天**司拟向陈*借款125万元，由刘*、刘*、张**及陈*在昆明设立以生产纳米纤维膜为主营业务的有限责任公司即炎**司，炎**司的注册资本为650万元，其中刘*以专利技术出资，刘*以实用新型专利出资，以上共计三项技术评估作价为400万元，刘*与刘*合计持有炎**司股权的比例为61.54%，张**以现金90万元出资，持有炎**司股权的比例为13.84%。炎**司成立后，科**司作为天**司的关联方，向炎**司提供了150万元的借款。若科**司不提供借款，将由天**司履行借款义务。且在《投资协议》6.3条所列条件满足后，天**司/天**司的关联方以溢价方式认缴炎**司增加的350万元的注册资本，其余1400万元即溢价部分转为炎**司的资本公积金。如果天**司的关联方不履行上述增资义务，天**司承担协议中约定的增资义务，由天**司或天**司指定的投资机构按照约定的条件、时间和方式向炎**司进行增资。

另，《投资协议》中对违约责任亦进行了约定：本协议生效后，如发生违约行为，在守约方催告后的合理期限内，违约方未予改正，则守约方有权解除本协议，违约方应赔偿因此给守约方造成的全部损失（包括但不限于因违约而支付或造成的利息以及差旅费、律师费）。如在满足本协议约定的增资条件下，天素公司无法促使天素公司的关联方及天素公司指定的投资机构履行向炎**司的增资义务，刘*、刘*、张**及陈*有权随时解除本协议，除由天素公司承担相关的合同责任外，天素公司应当赔偿守约方损失525万元。

《投资协议》成立后，刘*、刘*、张**及陈*按照《投资协议》的约定履行了出资义务，并成立了炎**司，且《投资协议》约定的有关增资条件也已达成。2012年5月，刘*、刘*、张**、陈*以及天**司、科**司共同签订《关于科**司向炎**司增资的备忘录》（以下简称《备忘录》），各方均同意将《投资协议》中的“中试”改成“小试”，并确认《投资协议》中所列的增资条件已经达成，天**司以及科**司应按照《投资协议》以及《备忘录》的约定对炎**司进行增资。同时，各签约方承诺任何一方如果违反《备忘录》的约定，将承担《投资协议》约定的违约责任。

《投资协议》和《备忘录》签订后，天**司及科**司除向陈*借款125万元之外，既未履行向炎**司借款150万元的义务，亦未履行向炎**司的增资义务，经刘*、刘*、张**催促，天**司及科**司以各种理由拒绝。现刘*、刘*、张**为了履行《投资协议》中的相关约定，向炎**司投入大量人力和财力成本，但由于天**司及科**司未予增资，导致炎**司无法继续经营，同时亦给刘*、刘*、张**造成了巨额经济损失。故现刘*、刘*、张**起诉至法院，诉讼请求为：1、请求法院判令解除《投资协议》和《备忘录》；2、请求法院判令天**司及科**司向刘*、刘*、张**支付违约金753800元，律师费52000元，赔偿经济损失3957450元，共计4763250元；3、本案诉讼费由天**司以及科**司承担。

刘*、刘*、张**为证明其主张，向一审法院提交以下证据：

1、《投资协议》、《备忘录》；

2、律师付款凭证以及收据；

3、炎**司的验资报告；

4、炎**司股东会决议书、刘*、刘*、张**及陈*出具的放弃优先认缴出资声明；

5、炎**司出具给员工的劳动合同书；

6、专利证书3份及查询情况；

7、检测报告3份；

8、申请书；

9、办公服务协议、房屋租赁协议、厂房租赁协议、工程施工合同、物业服务费协议、家具买卖合同、设备购销合同、专项法律服务协议、借款协议、个人网银转账网上打印页。

一审被告辩称

天素公司在一审中答辩称：刘*、刘*、张**所诉事实与实际情况严重不符。首先，天素公司已经履行了《投资协议》中有关于借款的义务，故不存在承担违约责任的问题。其次，未进行增资系由于刘*、刘*提供的专利技术所制造处的锂离子电池隔膜经检测，未能达到《投资协议》中所约定的性能指标以及量产化、应用化的目标，且《投资协议》中约定的股东会决议以及约定的竞业禁止协议和保密协议，刘*、刘*、张**亦未向天素公司或科**司提供。故增资条件一直未能成就，且未能成就亦系刘*、刘*、张**的过错所产生的。**公司不同意刘*、刘*、张**要求解除《投资协议》和《备忘录》，以及要求天素公司承担违约责任以及律师费、赔偿损失的诉讼请求。

科**司在一审中答辩称：科**司并非《投资协议》的合同主体，故无需承担在《投资协议》下的违约责任。且科**司已经按照《投资协议》履行了相应的义务，增资未成就的责任不在于科**司。关于科**司向炎**司借款事宜，系由于刘*、刘*、张**未能按照《战略合作协议》的要求向科**司提交项目资金预算，才导致借款条件未成就，科**司没有过错。综上，请求法院驳回刘*、刘*、张**的诉讼请求。

天素公司为证明其主张，向一审法院提交以下证据：

1、《投资协议》及《备忘录》；

2、战略合作协议；

3、检测报告2份；

4、公证书2份；

5、音频资料；

6、借款协议书；

7、电子邮件截屏；

8、专利申请文件；

9、公证书。

其中上述天素公司提交的证据6借款协议书系天素公司与科**司共同提交，科**司除该份借款协议书外，未向一审法院提交其他证据。

陈*在一审中答辩称：同意刘*、刘*、张**要求解除《投资协议》以及《备忘录》的诉讼请求，刘*、刘*、张**及陈*已经按照《投资协议》及《备忘录》的约定履行了相应的义务。由于刘*、刘*、张**的第二项及第三项诉讼请求与陈*无关，陈*对此不发表意见。

陈*未向一审法院提交证据。

炎**司在一审中陈述称：同意刘*、刘*、张**的诉讼请求。

炎**司向一审法院提交了炎**司2014年度会计报表及（2015）云昆中衡证字第454号公证书。

对于刘*、刘*、张**提交的证据，各方当事人的意见为：炎**司对于刘*、刘*、张**提交的所有证据的真实性予以认可；天素公司及科**司对刘*、刘*、张**提交的证据1、证据3、证据6、证据7、证据9；陈*对于刘*、刘*、张**提交的证据1、证据3、证据4中有陈*签字的文件、证据6-7的真实性无异议。

对于科**司及天素公司提交的证据，各方当事人的意见为：刘*、刘*、张**对科**司及天素公司提交的证据1-2、证据4、证据8-9的客观真实性无异议；陈*对于科**司及天素公司提交的证据1-4的真实性无异议；炎**司对于科**司及天素公司提交的证据的质证意见与刘*、刘*、张**一致。

对于炎**司提交的证据，刘*、刘*、张**及陈*均予以认可，天素公司与科**司对炎**司提交的公证书的真实性予以认可。

一审法院查明

一审法院对各方当事人予以确认的上述证据的真实性予以认可，对于各方当事人有异议的证据，一审法院对此的意见如下：

一、刘*、刘*、张**提交的证据2律师费付款凭证以及收据。证明因本案所产生的律师费费用。天素公司和科**司认为该份付款凭证及收据不能证明与本案的关联性，不予认可。陈*认为该份证据与陈*无关，故无法发表质证意见。一审法院的意见为，律师付款凭证以及收据上均显示系刘*交纳的费用，且刘*、刘*、张**并未提供与本案相关的律师代理合同，故对于上述律师付款凭证以及收据与本案之间的关联性，一审法院不予认可。

二、刘*、刘*、张**提交的证据4**公司股东会决议书、刘*、刘*、张**及陈*出具的放弃优先认缴出资声明，证明刘*、刘*、张**及陈*已经按照《投资协议》对增资条件的约定作出股东会决议并出具放弃优先认缴出资声明。陈*对上述文件中包含陈*签字的文件的真实性予以认可。天**司和科**司对上述证据的真实性以及关联性均不予认可，认为股东会决议上无时间地点，其真实性存疑。一审法院的意见为，上述文件的形成并不需要天**司和科**司参加，在签字的各方当事人均予以确认且天**司和科**司无其他证据证明上述文件系伪造的情况下，一审法院对上述证据的真实性予以认可。

三、刘*、刘*、张**提交的证据5炎**司劳动合同书，证明炎**司雇佣了员工，同时员工也签订了保密协议和竞业禁止协议。天素公司和科**司认为部分劳动合同没有炎**司公章，刘*、刘*、张**亦未提供社保材料，故不能认为存在上述雇佣关系。陈*对上述劳动合同书不清楚，对其真实性无法判断。一审法院对此的意见为，上述劳动合同书部分加盖有炎**司公章，部分由炎**司的法定代表人刘*签字确认，一审法院认为，刘*作为法定代表人可以代表炎**司签订相关劳动合同，在天素公司和科**司未提供证据证明上述劳动合同系刘*、刘*、张**伪造的情况下，一审法院对上述劳动合同书的真实性予以认可。

四、刘*、刘*、张**提交的证据8申请书、租赁合同，证明因天素公司、科**司未依约进行增资，导致炎**司现尚欠员工工资

659800元，同时炎**司亦因此产生了损失。天素公司和科**司对该份申请书的真实性不予认可。陈*对于申请书及租赁合同的意见为上述证据与其没有关联，其本人亦不清楚，故无法发表质证意见。一审法院认为，上述申请书中的相关内容从形式上系证人证言，在上述申请书上签字的人员未出庭陈述相关事实并由各方当事人进行质询的情况下，一审法院对该份申请书的真实性不予认可。对于租赁合同，上述租赁合同从内容上看系炎**司在经营期间所发生的费用，其与本案并不具有直接关联性，一审法院对此不进行认定。

五、天**司提交的证据3检测报告两份，证明实验结果显示并未达到增资条件。刘*、刘*、张**认为上述检测报告系复印件，对其真实性不予认可。因天**司一直未能向一审法院提交检测报告的原件，故对两份检测报告的真实性一审法院不予认可。

六、天素公司提交的证据5音频内容节录，证明刘*承认其虚假宣传，夸大的行为。刘*、刘*、张**及陈*、炎**司不认可该份证据的真实性。一审法院认为，该份音频资料系天素公司在未经刘*同意的情况下单方进行录制制作而成，故对该份证据的合法性一审法院不予认可。

七、炎**司提交的炎**司2014年度会计报告，证明炎**司的经营状况。天素公司和科**司对上述会计报告的真实性不予认可。一审法院的意见为，上述会计报告系炎**司单方制作，对于其证明效力及关联性一审法院不予认可。

根据当事人提交的证据以及双方当事人的庭审陈述，一审法院确认以下与本案相关的事实：

一、2010年8月5日，刘*、刘*、张**、陈*以及天素公司共同签订《投资协议》，该协议约定以下内容：

1、协议中，天**司的关联方为科**司，天**司可以指定科**司承接其在协议中的权利、义务，刘*、刘*、张**及陈*对此均无异议；

2、刘*为《投资协议》中所设立的目标公司即炎**司的法定代表人；

3、刘*、刘*以三项技术评估作价共计400万元出资，合计持有炎**司61.54%的股权，张**现金出资90万元，持有炎**司13.84%的股权；

4、在满足协议中约定的增资条件的情况下，天素公司应当促使科**司向炎**司支付1750万元；若科**司不履行上述增资义务的，天素公司应当承担投资协议当中的增资义务对炎**司进行增资；

5、在同时满足以下先决条件时，天**司应当促使科**司支付1750万元增资款项：

（1）刘*、刘*、张**及陈**约完成出资，设立炎**司，且炎**司合法存续；

（2）刘*、刘*、张**及陈*按照法定程序作出同意天素公司/科**司依据投资协议约定对炎**司增资的股东会决议，并书面声明放弃优先认缴出资的权利；

（3）炎**司的高级管理人员和核心技术人员均签署竞业禁止协议和保密协议；

（4）协议约定的实用新型专利和两项专利技术真实存在且增资时相关技术不存在可能对炎**司带来重大不利影响的瑕疵；

（5）上述专利被授予后无偿转让至炎**司，炎**司享有相关专利一切财产和非财产权，且上述专利需保证其完整性和权属的唯一；

（6）相关技术中试成功，由专业鉴定机构出具中试结果鉴定书，鉴定相关技术达到生产稳定性、可操作性，符合产业化要求。

6、违约责任：

（1）协议生效后若发生违约行为，在守约方催告后的合理期限内违约方未予改正，则守约方有权解除本协议，违约方应赔偿由此给守约方造成的全部损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及差旅费、律师费）；

（2）天素公司/科**司不履行向陈*和炎**司的借款义务和其他义务时，天素公司承担向守约方支付违约金100万元的违约责任，守约方保留解除本协议的权利；

（3）如在满足本协议约定的增资条件下，天素公司无法促使科**司及其指定的投资机构履行向炎**司的增资义务时，刘*、刘*、张**有权所示解除投资协议，除要求天素公司承担（1）所约定的合同责任外，天素公司应当赔偿守约方损失525万元。

二、2012年5月，天**司、科**司与刘*、刘*、张**及陈*共同签订《备忘录》，《备忘录》记载了以下内容：

1、2010年8月，上述各方签订关于成立炎**司的《投资协议》，刘*、刘*、张**及陈*已经履行了《投资协议》约定的相应义务，并完成了对炎**司的出资；

2、刘*同意将其在炎**司的全部股权转让给刘*；

3、各方达成以下意见：

（1）各方同意将《投资协议》中所有的“中试”字样变更为“小试”；

（2）各方确认：《投资协议》中约定的技术小试已经成功；《投资协议》中约定的相关技术已经转让给炎**司；《投资协议》中所列的增资条件基本达成。天素公司和科**司同意按照《投资协议》的约定以及本备忘录对炎**司进行增资；

（3）各方同意2012年6月30日前完成《增资协议》的签订，并根据《增资协议》约定实施对炎**司的增资；

（4）刘*、陈*、张**同意在各方达成《增资协议》后，按照程序作出同意科**司对炎**司增资的股东会决议，并书面声明放弃优先认缴出资的权利；

（5）在本备忘录签署后30日内，按照《投资协议》办理完毕刘*和刘*的评估、工商等全部入资手续，并及时办理完刘*股权转让至刘*的全部手续；

（6）各方签署的任何文件包括《投资协议》，与本备忘录不符的，以本备忘录为准；

（7）本备忘录自各方签署后生效，任何一方如果违反本备忘录的约定，将承担《投资协议》第十八条约定的违约责任。

三、2010年10月9日，炎**司成立。2012年6月6日，刘*、刘*、张**及陈*作出关于天素公司及科**司对炎**司进行增资，刘*、刘*、张**及陈*放弃优先购买权的股东会决议。同时，刘*、刘*、张**及陈*亦签署了书面的放弃优先认缴出资的声明。

炎**司成立后，炎**司在与公司员工签订劳动合同的同时，对高级管理人员和核心技术人员亦签署竞业禁止协议和保密协议。

四、北京天**限公司于2013年9月30日更名为天素公司。

五、天素公司、科**司至本案审理结束未向炎**司进行增资。

一审法院判决认定：各方签订的《投资协议》和《备忘录》均系各方当事人真实意思表示，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应严格依约履行。本案的争议焦点包括以下几点：

（一）本案所涉增资条件是否成就

现刘*、刘*、张**主张在各方签订的《备忘录》中明确了增资条件已经达成，天素公司或科**司即应当对炎**司进行增资，现天素公司或科**司在未履行增资义务的情况下，应当承担《投资协议》及《备忘录》中所约定的违约责任，刘*、刘*、张**有权解除《投资协议》及《备忘录》。天素公司认为《备忘录》中对于增资条件是否成就所使用的是“增资条件基本达成”的字样，且根据实际情况，增资条件并未完全达成，故天素公司或科**司不进行增资并未违反《投资协议》和《备忘录》的约定。科**司认为，增资条件并未成就，且《投资协议》和《备忘录》中亦未约定其作为因未予增资而承担违约责任的主体。该院对此的意见为，根据《投资协议》以及《备忘录》所记载的内容，《备忘录》系《投资协议》各方对于《投资协议》所履行情况的确认以及后续履行事项的记载。结合《投资协议》中关于增资条件的约定即“⑴刘*、刘*、张**及陈**约完成出资，设立炎**司，且炎**司合法存续：⑵刘*、刘*、张**及陈*按照法定程序作出同意天素公司/科**司依据投资协议约定对炎**司增资的股东会决议，并书面声明放弃优先认缴出资的权利；⑶炎**司的高级管理人员和核心技术人员均签署竞业禁止协议和保密协议；⑷协议约定的实用新型专利和两项专利技术真实存在且增资时相关技术不存在可能对炎**司带来重大不利影响的瑕疵；⑸上述专利被授予后无偿转让至炎**司，炎**司享有相关专利一切财产和非财产权，且上述专利需保证其完整性和权属的唯一；⑹相关技术中试成功，由专业鉴定机构出具中试结果鉴定书，鉴定相关技术达到生产稳定性、可操作性，符合产业化要求。”以及刘*、刘*、张**、陈*对于上述增资条件的履行情况（包括进行股东会决议、出具放弃优先认缴出资的声明，签订保密协议及竞业禁止协议），虽然在《备忘录》中，对于增资条件所使用的措辞为“基本达成”，但根据合同约定及实际履行情况，增资条件已经成就。现天素公司和科**司在无其他证据证明增资条件未予成就的情况下，该院认为，增资条件依约已经成就，天素公司、科**司应当按照《投资协议》的约定进行增资。

（二）违约责任及责任承担方

现天素公司、科**司未予增资的情况下，依据《投资协议》中关于“协议生效后若发生违约行为，在守约方催告后的合理期限内违约方未予改正，则守约方有权解除本协议，违约方应赔偿由此给守约方造成的全部损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及差旅费、律师费）；”以及《备忘录》中关于“本备忘录自各方签署后生效，任何一方如果违反本备忘录的约定，将承担《投资协议》第十八条约定的违约责任。”的约定，现《投资协议》及《备忘录》中对于解除协议及备忘录进行了约定，且炎**司作为《投资协议》下所成立的目标公司对解除亦不持异议的情形下，刘*、刘*、张**要求解除《投资协议》及《备忘录》的诉讼请求该院予以支持。

现因天**司、科**司在增资条件成就的情况下未进行增资，其行为明显构成了违约的情况下，刘*、刘*、张**要求天**司及科**司依据《投资协议》的约定赔偿三原告律师费52000元，赔偿刘*、刘*、张**的损失3957450元，违约金753800元。该院注意到，《投资协议》中涉及本案的违约责任的约定包括“协议生效后若发生违约行为，在守约方催告后的合理期限内违约方未予改正，则守约方有权解除本协议，违约方应赔偿由此给守约方造成的全部损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息以及差旅费、律师费）；”“⑵天**司/科**司不履行向陈*和炎**司的借款义务和其他义务时，天**司承担向守约方支付违约金100万元的违约责任，守约方保留解除本协议的权利；”以及“如在满足本协议约定的增资条件下，天**司无法促使科**司及其指定的投资机构履行向炎**司的增资义务时，刘*、刘*、张**有权解除《投资协议》，除要求天**司承担⑴所约定的合同责任外，天**司应当赔偿守约方损失525万元。”，在上述约定中对于违约责任的承担方为违约方或天**司。同时《投资协议》当中对于“甲方的关联方”（即科**司）的义务亦进行了约定，现科**司认为其不属于《投资协议》中的任何一方当事人，《投资协议》中所约定的任何义务均不应由其承担。该院认为，由于科**司并非《投资协议》中的当事人，亦不属于合同中所约定的承担违约责任的责任主体，故科**司不承担《投资协议》中所约定的给付违约金以及支付损失的责任。现刘*、刘*、张**所主张的律师费，因其仅提供律师费发票，且律师费发票的交款人显示仅为刘*，亦未向一审法庭提交刘*、刘*、张**与其代理人之律师事务所签订的代理协议，故该院对于刘*、刘*、张**所主张的律师费52000元的主张不予支持。对于其他两项关于违约方及天**司应当承担的责任，现刘*、刘*、张**按照3人在炎**司的持股比例（75.38%）进行主张，分别为753800元以及3957450元。该院认为，商事合同中对于违约金、损失的约定，是为了更好的促进更高效的合同履行。本案中，《投资协议》既约定了违约金，同时亦对损失金额进行了明确的约定，即是签订《投资协议》的各方当事人在签订起草该份协议的过程中，对于未来合同履行中所存在风险的预估和判断。在此情况下，现刘*、刘*、张**主张按照《投资协议》中约定的损失金额按照股权比例进行主张，天**司虽提出损失金额过高的请求，但并未就此提出相应的证据予以证明，对此天**司其亦应承担不利的法律后果。关于总额为100万元的违约金问题，天**司亦认为违约金金额畸高，该院对此之意见同前述，上述违约金的约定内容系各方当事人的真实意思表示，作为商事行为，该院对已经约定的违约金不进行强制调整。综上，天**司应当承担3957450元的损失的给付责任以及753800元的违约金给付责任。

本院认为

综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第（七）项、第一百一十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、确认二〇一二年八月五日签订的《投资协议》以及二〇一二年五月签订的《关于云南科**限公司向云南**限公司增资的备忘录》解除；二、北京天**限公司于本判决生效之日起十日内向刘*、刘*、张**给付违约金三百九十五万七千四百五十元；三、北京天**限公司于本判决生效之日起十日内向刘*、刘*、张**给付违约金七十五万三千八百元；四、驳回刘*、刘*、张**的其他诉讼请求。如果北京天**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

天素公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由是：

一、一审判决认定增资条件已经成就，明显错误

《投资协议》第6.3条约定：同时满足以下先决条件时，天**司应当促使其关联方即科**司支付1750万元增资款，依本协议2.2条约定对炎**司进行增资，并详细约定了满足增资所需7个先决条件。但是在实际履行过程中，由于刘*、刘*、张**的原因，致使上述先决条件中的多项条件并没有成就。

1、未按《投资协议》2.1.3条约定，将专利权的权利人变更至炎**司名下。根据刘*、刘*、张**一审提交的实用新型专利证书及天素公司于2016年3月l日在国家知识产权局网站上的查询结果，涉案“一种连续生产纳米纤维膜的装置”实用新型专利，仍登记在刘*名下。据此表明，刘*没有依约将该项实用新型专利转让至炎**司名下，换言之，刘*没有履行《投资协议》约定的出资义务。由于刘*未依约出资，违反了《投资协议》第6.3.1条约定，故增资条件未能满足。

2、由于刘*未将该实用新型专利转让至炎**司，该专利上的财产权和非财产权也不可能由炎**司享有，违反了《投资协议》第6.3.4条及6.3.5条的约定，故增资条件未能满足。

3、自炎尚公司正式成立至2015年初，朱*出任该公司的董事，并担任该公司的财务总监。但朱*从未签署过竞业禁止协议和保密协议。违反了《投资协议》第6.3.3条有关“公司的高级管理人员和核心技术人员均签署竞业禁止协议和保密协议”的约定，故增资条件也未能满足。

4、《投资协议》6.3.7条约定的技术条件始终未达成，本案没有满足增资的先决条件。

⑴首先，相关技术指标始终未达标；其次，始终未能具备连续生产能力，未达到批量生产规模；第三，无客户成功应用的案例。即便《备忘录》确认了小试成功，但对于增资条件并未确认全部成就，尤其是梅**（即云**公司的监事，也是股东陈*的配偶）在与朱*的邮件沟通中，朱*明确表示技术能力尚未完全符合约定，能否达到生产稳定性、可操作性并符合产业化要求，需要专家鉴定，同时还应有产品被客户成功应用的案例。梅**对此并未否定。由此可见，《投资协议》约定的应达到的技术条件要求并未因《备忘录》的签署而被降低或被修改。

⑵为了推进项目，维持炎**司的经营，天素公司在增资条件尚未成就的情况下，依据约定的增资权利，主动与刘*、刘*、张**等协商，签订了《备忘录》。《备忘录》只是调整了刘*、刘*、张**等在《投资协议》第6.3.7条的部分义务，即将中试改为小试，并认可小试成功。但对于刘*、刘*、张**等提供的技术在实际应用、产业化方面的要求没有放松，所以在《备忘录》中使用了“基本达成”的字样。而一审判决罔顾这一事实，显然认定有误。

5、双方签署《备忘录》也不能证明《投资协议》第6.3款约定的其他几项先决条件全部得到满足。

6、综合以上事实可以看出，《投资协议》第6.3条约定的7项先决条件中有多项条件并没有满足，一审法院关于增资条件己经满足的认定，显然属于认定事实错误。

二、刘*、刘*、张**违反《投资协议》约定的竞业禁止义务，天素公司为维护自身合法权益，就增资事宜与刘*、刘*、张**进行协商，符合相关法律规定。

1、刘*、刘*、张**违反《投资协议》约定的竞业禁止义务。在炎**司成立后，刘*、刘*还在经营北京承**限公司。该公司于2010年6月18日就“一种用于膜蒸馏的管状膜制备方法”向国家知识产权局申请了发明专利，发明人是刘*、刘*。该专利也是用于纳米膜的生产，与刘*、刘*按照《投资协议》转让给炎**司的专利存在竞争关系。此外，北京承**限公司与炎**司的北京分公司共用同一办公场所，即北京市海淀区青云里满庭芳园小区9号楼青云当代大厦1004，两公司之间存在人员、业务混同经营的情况。从以上这两点可以看出，刘*、刘*、张**严重违反了《投资协议》中有关“竞业禁止”的约定。

2、由于刘*、刘*、张**存在违反“竞业禁止”约定的行为，加之始终没有满足相关产品的技术指标，故天素公司就增资方案反复与刘*、刘*、张**进行交涉，其目的是为了保护自身的合法权益。为了展现诚意、促成增资。天素公司还协调科**司向炎**司提供了160万元借款。刘*、刘*、张**起初是同意天素公司增资方案的，但其后又反悔，终止了与天素公司和科**司的沟通，最终导致增资协议无法达成。因此未能实现增资，过错不在天素公司一方。一审法院故意忽略以上事实，认定天素公司一方违约，明显错误。

三、一审法院判决天**司支付违约金75.38万元，是基于对《投资协议》第18.3条的错误理解，属于误判。从《投资协议》第18.3条的文义可以看出，刘*、刘*、张**要求天**司支付违约金是认为天**司违反了两部分义务，一是借款义务，二是其他义务。关于借款义务，一审法院并未实质审查该部分义务的履行，故一审判决天**司支付违约金显然是认为天**司违反了其他义务。关于其他义务的范围，刘*、刘*、张**在一审中主张包括增资义务，因天**司未履行增资义务，所以应当承担违约责任。但是根据该18.3条的完整内容，在天**司未履行借款义务和其他义务的情况下，天**司是无权主张增资的，故该条款中的其他义务显然不包括增资义务。因此，一审法院认定天**司未履行增资义务构成违约，进而按照18.3条的约定判决天**司支付违约金75.38万元是错误的。

四、一审法院在支持违约金的同时，又判决天素公司赔偿刘*、刘*、张**损失395.745万元，但该损失计算依据不是刘*、刘*、张**的实际损失，而是基于《投资协议》第18.5条的约定，一审法院的判决明显属于适用法律错误，应予纠正。

1、本案中，《投资协议》第18.3条约定如果上诉人违约应支付100万元违约金，第18.5条又约定赔偿损失525万元。一审法院据此判决上诉人支付约定违约金75.38万元的同时，又支付损失违约金395.745万元。上述判决明显错判。

首先，约定违约金低于造成的损失时，根据《中华**合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。也就是说，在此种情况下，当事人不能在主张违约金的同时，又主张损失赔偿，而是只能请求增加违约金。对此，《最**法院关于适用<中华**合同法>若干问题的解释（二）》第二十八条作出明确规定，即当事人依照《中华**合同法》第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。其次，违约金高于造成的损失时，此种情况又可分为两种不同情况：⑴约定违约金稍微高于造成的损失时，当事人可以主张违约金，但不能同时主张违约金和损失赔偿。⑵约定违约金过分高于造成的损失时，根据《中华**合同法》第一百一十四条第二款的规定，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。关于此条款所述之“过分高于造成的损失”，《最**法院关于适用<中华**合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条第二款作出了解释，即当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《中华**合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。综上，根据上述法律规定，对同一违约事实不能同时主张约定违约金和损失赔偿。一审法院在支持约定违约金的同时，又支持了损失赔偿，显然违反了上述法律规定。

2、赔偿损失是以守约方因对方违约而遭受的实际损失为限，而不能事先约定。一审法院以双方在协议中的约定为依据计算损失，显然是没有法律和事实依据的。由于刘*、刘*、张**一方无法提供证据证明其受到的损失，因此其要求赔偿损失的请求无法得到法律的支持。

五、一审法院在审理过程中偏袒刘*、刘*、张**一方，损害了天**司的合法权益。

1、天素公司在一审中提交了两份检测报告，用于证明刘*、刘*、张**的产品没有达到约定的技术指标，不符合增资条件。一审法院在判决中以天素公司未提交原件为由，对两份检测报告的真实性不予认可。事实上，在一审时刘*、刘*、张**提交的三份检测报告，其中两份与天素公司提交的一致。

2、刘*、刘*、张**提交的证据4-股东会决议及相关文件，用于证明其履行了《投资协议》第6.3.2条的约定。天素公司当庭指出，上述文件是刘*、刘*、张**一方为了本案诉讼而制作的，理由是：⑴股东会决议上无时间地点；⑵炎**司董事朱*，不知道为此召开过股东会；⑶

刘*、刘*、张**没有任何证据证明向天素公司递交过该股东会决议。

3、在一审过程中，天素公司对刘*、刘*、张**提交的证据5-劳动合同及相关文件明确表示不予认可，指出仅凭劳动合同不能认定劳动关系真实存在，还应提交社保材料。由于社保材料是炎**司制作保管，而炎**司又被刘*、刘*、张**实际控制，因此应当由刘*、刘*、张**向法院提交。但一审法院故意混淆举证义务的分配，以天素公司未能证实劳动合同及相关文件系伪造为由，认可了其真实性。

4、在一审过程中，天素公司对刘*、刘*、张**提交的证据9-办公服务协议等相关文件，当庭表示不予认可，但一审判决却载明天素公司认可上述文件的真实性。

5、以上事实可以看出，在案件审理过程中，一审法院偏袒刘*、刘*、张**，致使天素公司的合法权益受到损害。

综上，天素公司请求本院撤销一审判决主文第二项、第三项，一、二审诉讼费由刘*、刘*、张**承担。

刘*、刘*、张**服从一审法院上述民事判决，其针对天素公司的上诉理由共同答辩称：

一、关于增资条件是否成就的问题。首先，刘*、刘*、张**及陈峰**科**司签订的《备忘录》中约定，技术小试已成功，相关技术资料已经移交炎**司，增资条件基本达成，天素公司与科**司同意按照《投资协议》和《备忘录》的约定对炎**司进行增资。其次，根据工商行政管理部门的登记，涉案专利的权利人已变更至炎**司。第三，根据刘*、刘*、张**在一审中条件的3份鉴定报告可以证明，刘*、刘*的专利技术已经达到《投资协议》6.3.7条约定的技术条件。第四、刘*、刘*不存在违反竞业禁止的情形。第五，朱*是炎**司的财务主管，同时也是天素公司的高级管理人员，是天素公司委派到炎**司主管财务的人员，炎**司的公章、财务资料在一审审理快结束前均由朱*掌握。

二、在一审判决作出后，天素公司一直采用各种手段拖延诉讼。

综上，刘*、刘*、张**请求本院驳回上诉，维持原判。

科**司未参加本院庭审，其向本院提交了书面意见表示同意天**司的上诉意见。

陈*服从一审法院上述民事判决，其向本院陈述称：同意一审判决。天**司的上诉意见有几点与事实不符：1、天**司上诉主张刘*申请的实用新型专利仍登记在刘*名下，与事实不符。事实上，刘*已将该专利作为其出资转让至炎**司名下，各方所签的《备忘录》中对此作出确认。2、天**司上诉主张炎**司的财务负责人朱*未按照《投资协议》的约定签订竞业禁止协议，但事实上朱*是天**司派驻到炎**司的财务负责人，且其是负责财务的，并非《投资协议》约定的应当签订竞业禁止协议的技术人员。3、从双方往来的多份电子邮件内容可以看出，《投资协议》中约定的增资条件已经达到，天**司应当按约增资。

炎**司服从一审法院上述民事判决，其向本院陈述称：同意刘*、刘*、张**的答辩意见。涉案《投资协议》及《备忘录》均由天**司起草，且天**司已经认可刘*、刘*、张**完成了约定义务，而天**司不履行其合同义务，构成违约。因天**司的违约行为，已经造成炎**司巨大损失。

本院二审期间依法补充查明以下事实：《投资协议》约定天**司应当提供资金支持：1、在满足约定的条件下，天**司应当向陈*提供125万元借款；2、在满足约定的条件下，在中试前，天**司应当促使科**司向炎**司提供150万元借款，以便炎**司有充足的资金启动技术中试。对于违反上述义务的违约责任，《投资协议》的约定为：天**司/科**司不履行向陈*和炎**司的借款义务和其他义务时，天**司除免除陈*一切出资义务和本合同项下的还款义务等责任外，天**司及科**司不得主张依本协议获得的任何权利，包括增资权利等；天**司承担向守约方支付违约金人民币100万元的违约责任。守约方保留解除本协议的权利。

另查明，截止2012年4月17日，炎**司注册资本650万元，其中刘*实际出资200万元，刘*实际出资200万元，张**实际出资90万元，上述三人实际出资占注册资本总额比例合计75.38%。

再查明，二审庭审中，刘*、刘*、张**及陈*均确认天素公司已经履行了向陈*提供借款的义务。

本院经审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。

上述事实，有双方当事人提交的上述证据及双方当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：根据天**司的上诉意见以及刘*、刘*、张**的答辩意见，结合科**司、陈*、炎**司的陈述意见，本案争议的焦点问题可以归纳为：一、天**司应否向刘*、刘*、张**承担不履行向炎**司借款义务和其他义务的违约责任，若应当承担，违约责任应当如何承担；二、天**司应否向刘*、刘*、张**承担无法促使科**司及其指定的投资机构履行向炎**司的增资义务的违约责任，若应当承担，违约责任应当如何承担。

关于争议焦**，即天**司应否向刘*、刘*、张**承担不履行向炎**司借款义务和其他义务的违约责任，若应当承担，违约责任应当如何承担。本案中，刘*、刘*、张**依据《投资协议》中关于天**司不履行提供借款义务和其他义务的违约责任的约定，主张天**司应当按照刘*、刘*、张**在炎**司的持股比例向其支付违约金75.38万元（100万元×75.38%）。对此，本院认为，首先，根据《投资协议》的约定，天**司/科**司不履行向陈*和炎**司的借款义务和其他义务时，天**司承担向守约方刘*、刘*、张**及陈*支付违约金100万元的违约责任。本案中，天**司已经履行了向陈*提供借款的义务。而对于“其他义务”的约定，各方当事人在庭审中均不能明确该“其他义务”的具体内容，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应当按照合同有关条款或者交易习惯确定。《投资协议》约定的违约责任包括不得增资、支付违约金等，据此可知此处的“其他义务”不包括增资义务。故在天**司已经依约向陈*提供借款的情况下，刘*、刘*、张**仍然要求天**司承担完全不履行上述义务的违约责任，缺乏合同依据和法律依据。其次，《投资协议》约定向炎**司提供150万元借款的用途是启动技术中试，而各方当事人在之后签订的《备忘录》中已将技术中试变更为技术小试，对于技术小试是否仍需天**司/科**司向炎**司提供借款，各方当事人并未进行约定，且签订《备忘录》时技术小试已经成功，事实上已不需要天**司/科**司提供借款启动技术小试。因此。现刘*、刘*、张**主张天**司因未向炎**司提供借款而应承担违约责任，缺乏依据，本院不予支持。一审法院认定天**司应当向刘*、刘*、张**承担不履行向炎**司借款义务和其他义务的违约责任有误，本院予以纠正。

关于争议焦点二，即天素公司应否向刘*、刘*、张**承担无法促使科**司及其指定的投资机构履行向炎**司的增资义务的违约责任，若应当承担，违约责任应当如何承担。刘*、刘*、张**主张因天素公司未依约向炎**司增资，应当承担相应违约责任。天素公司抗辩认为合同约定的增资条件尚未成就。天素公司为证明其抗辩主张，在本院庭审中提交了2016年3月1日中国专利公告网站截图、2016年3月2日北京市企业信用信息网信息、中国专利公布公告网站截图作为新的证据。对此，本院认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”本案中，天素公司在《备忘录》中确认同意按照《投资协议》的约定对炎**司进行增资，应当视同对《投资协议》约定增资条件进行了变更，确认增资条件已经成就。现天素公司未按照《备忘录》的约定向炎**司增资，构成违约，故天素公司关于增资条件未成就的抗辩理由，缺乏依据，本院不予采纳，在此情况下，其提交的二审新的证据已没有实质意义，本院不予确认。《投资协议》约定天素公司无法促使科**司及其指定的投资机构履行向炎**司的增资义务，应当赔偿守约方损失525万元。对此约定，本院认为，虽然《投资协议》明确约定525万元是损失，但各方当事人在合同签订时对于合同的履行情况以及损益情况无法准确确定，在合同中约定违约方赔偿守约方固定金额损失，系对违约造成损失的预设，属于违约金性质。本案中，天素公司上诉认为525万元的损失赔偿数额过高，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过程程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”天素公司未能提供足以让本院对违约金约定公平性产生怀疑的初步证据，故对于天素公司关于525万元过高的上诉理由，本院不予采信。

综上，一审判决认定部分事实有误、适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第七十七条第一款，《最**法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市西城区人民法院（2014）西*初字第12351号民事判决第一项、第二项；

二、撤销北京市西城区人民法院（2014）西*初字第12351号民事判决第三项、第四项；

三、驳回刘*、刘*、张**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利益。

一审案件受理费44906元，由刘*、刘*、张**负担7597元（已交纳），由北京天**限公司负担37309元（于本判决生效后七日内交纳）。

二审案件受理费44906元，由刘*、刘*、张**负担7597元（于本判决生效后七日内交纳），由北京天**限公司负担37309元（已交纳）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一六年三月二十八日